试论国际技术转让合同的法律适用.docx

试论国际技术转让合同的法律适用复旦大学法学院 马忠法【内容提要】国际技术转让合同的法律适用曾是《联合国国际技术转让行动守则》（草案）最有争议的内容之一，至今在国际层面尚未达成统一约定。由于国际技术转让合同的复杂性，可将其法律适用分为私法层面和公法层面两方面：前者采取“有限意思自治”为主、“最密切联系”为补充的原则，而且选择不得违反受方国的法律法规；后者对涉及公共秩序、国家主权或强行法规定的条款，必须适用当事方国家的法律。我国在制定相关法律规定时，也应采取类似原则；对必须适用中国法律的合同，其有关技术转让的法律适用也应遵守中国的法律。关键词：国际技术转让合同 法律适用 意思自治 最密切联系随着经济、技术的发展，人类生存空间的相对缩小，尤其是进入知识经济时代后，技术在人们的生活中的重大作用越显突出，它使人们有能力过一种效率更高的生活，活的更长、更安全，同时因为有了通信和信息技术的发展，使科学技术全球化有了基础，技术民族主义也变得越来越困难，由此导致国际技术转让实践活动更为频繁，这就客观上对调整国际技术转让的法律法规提出了更高要求。但目前在国际技术转让中,由于缺乏统一的国际实体规范和冲突规范,使得国际技术转让合同的法律适用问题成为制约国际技术交流与合作顺利发展的重要因素。因此, 深入研究该问题就具有较强的现实意义。本文试图对国际技术转让合同的法律适用——世界贸易中新起点上的老话题——作一探讨。一、国际技术转让合同法律适用的复杂性谈到国际技术转让，我们往往认为它是一个平等主体间的私法性活动，因而其法律适用应当与一般的国际贸易合同一样，以意思自治原则为主、最密切联系原则为辅的方法来确定。实际上，尽管本质上说国际技术转让是私人交易，但由于技术的特质（无形性、使用价值在使用过程中增值及其多重性等）和在信息时代的重要性，其涉及的关系并不象其他国际贸易那样简单；如果我们透过私人交易的表象，会发现任何一个技术转让均会涉及到私人交易、国家管理管制和反垄断等方面的法律法规。因此，在讨论国际技术转让合同的法律适用时，不能简单地用一般国际贸易合同法律适用的规则来套用，而需综合考虑各方面相关规定：即既要考虑私法方面的自治性，又要考虑公法方面的强行性；既要考虑整个合同适用法律的情况，又要考虑不同合同条款适用法律的情况。为此，我们一般可把国际技术转让合同的法律适用分为两个层面：私法层面（以合同交易为基础）和公法（管理管制和反垄断）层面，然后在此基础上探讨它们所应遵循的规则。二、国际技术转让合同法律适用的国际立法正是由于国际技术转让合同法律适用的复杂性，上世纪六、七十年代联合国贸易发展会议（贸发会）曾试图制定的国际技术转让行动守则（简称“守则”）的根本分歧之一就是法律适用和争端解决问题。上世纪技术转让新规则的国际创立活动始于1961年联大通过的一项决议，七十年代后，在联大的文件中经常涉及技术转让。根据建立新经济秩序宣言及其行动纲领的规定，1976年贸发会明确提出其内部设立的政府间专家小组尽早制定出守则，计划于1978年初在其主办下召开由各国参加的联合国会议就草案进行谈判，最终通过含有技术转让国际行动守则内容的最后文件，包括行动守则的法律性质。1978年10月至11月，会议如期召开。会前，南北双方及社会主义国家分别准备了一个草案，南方国家的草案被称为A草案，发达国家的被称为B草案，社会主义国家的为D草案。会间，矛盾的交点主要集中于A、B两个草案。经多次谈判，终因双方在守则的法律性质、定义和适用范围、限制性条款、法律适用和争端解决等方面的根本分歧，形成未有定论的1985年文本。后至1995年虽然贸发会组织会议及专家仍在继续不断讨论，但一直未有突破，结合美国试图在GATT框架下将知识产权纳入谈判范围之内，与之相关的技术转让也就脱离了贸发会预定的轨迹，即草案最终定格于85文本。85文本主要以A草案为蓝本，尽管巴西等国认为它让步太大，但它还是多体现了以促进发展为核心的南方国家要求。不过，它对“法律适用和争端解决”未作规定，只是建议参照有关文本，而其他三个有争议的内容，文本进行了详尽规定，说明双方在该分歧上的不可调和。更早的加拿大普格华什（Pugwash）会议上的草案对法律适用和争端解决的规定与A草案基本一致。它们明确提出：有关技术转让协定的合法性、实施方法及解释说明应适用的法律为技术引进国的法律，并且引进国就有关当事方之间因技术转让协议而产生的争端解决可行使司法审判权，但如应适用的法律不排斥仲裁途径且有关当事方同意将其可能发生的争端提交仲裁，则应尊重当事人选择。而B草案认为，首先应尊重双方当事人的意思自治，由当事人来选定适用的法律，但该选定应有适当的基础，如与技术转让方有牢固的关系等，而且允许争议方在法院受理案件前可协商解决纠纷。在未选定准据法时，应考虑协议的履约地点、