限期责令拆除的法律困境.doc

探讨违法建设的新旧法律适用问题 在某行政诉讼中，原告于1994年未经批准的情况下建造房屋，该违法建设一直存在至今，2009年，当地的规划建设局根据新出台的《城乡规划法》的规定，对原告作出限期拆除该违法建设的行政处罚。 这是一个很有代表性的案例，它反映了自2008年1月《城乡规划法》实施以来一个重要的法律适用问题，即对于《城乡规划法》实施以前的违法建设，究竟是适用旧法《城市规划法》还是新法《城乡规划法》？如果适用前者，只有在严重影响城市规划的情况下，原告的房屋才得以拆除；如果适用后者，原告的房屋必然要被拆除。 对于这一问题，有三种典型的观点： 第一种观点认为应当适用《城市规划法》，理由是违法行为已经终止，与之相应的法律已经失效，按照法不溯及既往的原则，不能用后实施的法律去规范先前的违法行为。 第二种观点认为应当适用《城乡规划法》，理由是原告的违法建设一直存在，这说明原告的违法行为一直处于连续状态，直到今天它依然是违法行为，根据《行政处罚法》第29条的规定，应适用《城乡规划法》予以查处。 第三种观点认为，原告违法建设的行为是不受时效限制的，已改正的除外，因为虽然违法行为已经终止，但基于这种违法行为产生的危险状态是持续存在的，追究时效应从行政机关发现之日起开始计算的，从而应当适用新法《城乡规划法》。 以上三种观点暂不论其结论是否合理，在关于违法行为的追究时效、法律溯及力等方面存在认识的偏差，必须予以澄清。 一、关于违法行为追诉时效的确定 《行政处罚法》第29条规定：“违法行为在2年内未被发现的不再给予行政处罚，法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。” 根据上述规定，追诉期限为从何时开始计算？因此，相对人的违法行为是不是处于连续或者继续的的状态成为解决问题的关键。对此，有人认为，违法建设的行为是一种继续性的违法行为，只要该建筑一直未办理审批手续，这种建筑的存在就是违法建筑，这种违法行为一直处于继续状态，继续到城市规划行政部门对这种建筑进行处罚为止。只有当城市规划部门对违法建筑进行处罚后，这种继续状态的违法行为才结束。 对立的观点认为：违法建筑一经建成，违法行为就告成立，违法建筑的存在是违法建筑行为导致的违法状态的继续而不是违法建筑这一行为的继续，即行为不包括结果，其追诉时效应从违法建筑建成之日计算，即违法建筑不存在延续状态，并认为如果行为包括结果，那么结果就没有独立存在的意义[17]。 笔者认为，上述看法是片面的，其原因在于，无论是新的《城乡规划法》，还是旧的《城市规划法》，对违章建筑的处理都必须考虑到两个因素，一是建设行为，二是建设结果对规划的影响。也就是说违章建筑存在两重属性：一是建设行为的违法性；二是后果的违法性，前者是所有违章建筑都具有的属性，后者是一部分违章建筑存在的属性。因此，对某一违法行为是否处于继续状态，不能一概而论。如果当事人未经批准所建设的建筑物不符合当时的区域规划，违章建筑对规划的负面影响就始终存在，则应视为继续状态。若当事人未经审批所建设的建筑物符合区域规划，则不存在对规划的影响，即此时无继续状态。 二、关于《城乡规划法》的溯及力问题的确定 法的溯及力，指新法对它生效前所发生的行为和事件可加以适用的效力。笔者认为，在违法建设的法律适用问题上，并非依据法不溯及既往原则来决定先前的违法行为适用旧法，因为这样并不能完全保护当事人的利益。笔者认为，应当根据“从旧兼从轻”原则来判断《城乡规划法》是否具有溯及力。虽然这是一个刑法适用原则，在行政法中并没有相应的内容，但笔者认为，在行政法领域同样应适用从旧兼从轻原则。我们可以从以下三方面来分析： （1）、根据立法法的规定 《立法法》第84条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”。这条规定实际上就在我国确立了“法不溯及既往是原则，法溯及既往是例外”的基本原则，即从旧兼从轻。在《城乡规划法》中没有“为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定”，因此，就不存在溯及既往的例外。 （2）、借鉴全国人大常委会办公厅复函借鉴 中华人民共和国建设部《关于城市规划法的法律溯及力问题的通知》（建法〔1991〕99号）中的内容：“《中华人民共和国城市规划法》正式实施后，一些地方的城市规划行政主管部门不断给我部来电或来函，询问在该法实施前发生的违法行为，在该法实施后发现并需作出处理，应当适用于《中华人民共和国城市规划法》还是适用于《中华人民共和国城市规划条例》。为此，我部于一九九O年十