贪污罪、职务侵占罪法律适用中的几个问题研究.docVIP

贪污罪、职务侵占罪法律适用中的几个问题研究 路 伟 【内容摘要】贪污罪、职务侵占罪在法律适用中存常出现一些分歧和争议，影响案件定性。在实习期间接触了贪污犯罪案件，由此联想起职务侵占罪。现就“受委托从事管理、经营国有财产的人员”、“利用职务之便”、“贪污罪、职务侵占罪的主体”、“贪污罪与职务侵占罪侵犯对象”等四个在司法实践中容易引起争议的问题谈一下自己的理解和看法，共同商讨。 【关键词】委托 管理经营 职务便利 两罪主体 公共财物 Abstract： Keywords： 前 言 贪污罪作为传统罪名，在法律适用上本来就存在着一些难点和争议。1997年刑法首次规定职务侵占罪，将贪污罪和职务侵占罪分离开来，从而弥补了我国刑事立法的不足，使我国刑法保护范围更加广泛，有利于司法机关打击职务侵占，贪污活动，为我国社会主义经济建设创造良好的社会环境。97刑法对贪污、职务侵占犯罪的规定，一切似乎都很清晰明了，以前所谓的争议或难点也似乎已然无存，然而情况并非像人们预期的那样，在实习期间接触具体案例才发现贪污罪和职务侵占罪之间的难点，在查阅了具体资料后发现对二罪的界分仍然存在着争议。如对贪污罪主体“受委托管理、经营国有财产的人员”、“利用职务便利”、“贪污罪、职务侵占罪主体”等的理解还存在着分歧，对二罪的界分仍然存在着争议。这些问题不同程度地影响着案件的准确定性。当然，有的争议及所谓难点是缺乏对新旧刑法系统、比较性学习，对有关规定不甚了解造成的，而有的本来在司法实践和学界都是有争议的。下面选取几个容易引起争议的问题，谈一下自己的理解和看法，共同商讨。 一、如何理解贪污罪主体中“受委托管理、经营国有财产的人员” 我国刑法第382条2款规定：“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。”这是刑法为保护国有财产明确将非国家工作人员做为贪污罪主体所作的一项特别规定。实践中，由于对“受委托管理、经营国有财产的人员”的理解不同，容易造成案件定性上的分歧。准确理解“委托、管理、经营、经手”等词的内涵是理解“受委托管理、经营国有财产的人员”的关键。 什么是委托？在《现代汉语词典》中的解释是：请人代办。具体讲就是将属于自己处理的事由于某种原因无法亲为而交给他人代为办理。委托既可以是公事，也可以是私事，既可以是法律行为，也可以是事实行为，还可以是暂时性工作。一般来讲，委托因受托事项不同而不同，在司法实践中，由于不同部门法中的委托事项相互交叉，容易混淆，因而需要区分。民法上的民事委托，主要指的是委托代理，是指基于被代理人的委托授权而发生代理权的代理。代理的民事法律行为，除依照法律规定或当事人约定不得代理者外，一般都可通过代理人代为进行。包括合同民事法律行为，如买卖、借贷、运输、保险等，单方民事法律行为，如代理被代理人行使追认权、撤销权等，准民事法律行为，如代为进行要约邀请，要约撤回、债权的主张和承认等。行政法中的行政委托是行政机关在其职权、职责范围内依法将其行政职权或行政事项委托给有关行政机关、社会组织或者个人，受委托者以委托机关名义实施管理行为和行使职权，并由委托机关承担法律责任。诉讼法（指民事诉讼、行政诉讼、刑事诉讼）上的委托，主要是指代为进行各种诉讼的行为，受委托代理的人称为委托诉讼代理人。刑法上所讲的委托是公务委托，是指国家机关、企业、事业、社会团体将某些国有财产管理权交由非国家工作人员或非国有单位代为行使的行为，受委托人只能是非国家工作人员，本单位、其他单位以及无业的非国家工作人员，都可以成为受委托人。委托的方式灵活多样，如可以指派、指定、聘任等方式委托，如某企业指派本单位非国家工作人员到其分支机构或作业地从事管理国有财产的工作，国家机关、公司、企业等指定本单位非国家工作人员担任出纳，聘任社会人员担任会计。有的还可以基于企业经营方式的转变或其他原因而将国有财产委托给非国家工作人员或非国有单位。如企业因承包经营、财产租赁、聘任经理而与承包人、承租人、受聘人形成委托与被委托关系。根据通说，刑法上的委托必须具备以下条件。第一，委托的有效性。即委托必须由单位出面，明确表示委托的意思，而不是私人委托。受委托的人也应有明确的接受委托的表示。只有这样，双方的权利和义务关系才是明确的。如果不是单位委托，而仅仅是个人之间的关系，就是无效的委托，“受托”人因而不能成为本罪的主体。第二，委托的合法性。即委托的单位只能在其合法权限范围内进行委托，即对委托的事务必须有委托权，如超越权限委托，这种委托就不具有合法性，受托人就不能成为贪污罪的主体。第三，委托的隶属性。即委托关系成立后，委托人与受托人之间就形成了一种行政上的隶属关系。也就是说，受托人要接受委托人