[法学]商法总论讲座第一讲.ppt

商法总论 清华大学法学院 施天涛 教授 第一讲 商法概述 商法的概念和特征 商法的基本原则 商法的历史发展与商事立法 第一节 商法的概念和特征 一、商法的概念 商法，又称为商事法（Commercial Law / Business Law），是指调整有关商事关系的一系列法律规范的总称。 （一）商法的调整对象是商事关系 商事关系（commercial relationship），是指商事主体按照商事法律的规定从事各种以营利为目的的经营活动所发生的财产关系。 1、商事关系是一种财产关系 财产关系，是指人们在物质资料生产、分配、交换和消费的过程中所形成的经济利益关系。 商法不调整人身关系。 2、商事关系是一种经营性财产关系 商法所调整的商事关系是商事主体以追求利润为目的而营运其财产所形成的财产关系，是一种商事经营关系 商事经营关系的核心特征在于它的营利性。 投资关系的营利性 信托关系的营利性 票据关系的营利性 保险关系的营利性 商业银行业务的营利性 3、商事关系是一种独立的社会关系 （1）商法与民法 商事关系与民事关系的联系性 同属私人关系 共同的基本行为准则 如自愿原则、等价有偿原则、公平原则、诚实信用原则等。 由于商事关系与民事关系同属于私人关系，商法与民法的关系，在某种意义上也可以说，是一种特别法与一般法的关系，它是对民法所调整的社会关系的再调整或者分工调整。 商事关系与民事关系的差别性 民法是关于一般市民社会关系的共同行为规范，而商法则是对这种一般市民社会关系的进一步调整。 民法调整的是常态的财产关系，商法调整的则是营运中的财产关系，这是一种动态中的财产关系。 民法是权利法，是确认权利归属的法律。而商法则是财富法，是促进财富增长的法律。 财富增长与所有权的分裂 ——公司中的产权关系 ——信托关系中的产权关系 财富增长与权利转让 ——权利证券化——集中公开交易 ——支付票据化——票据关系的无因性 突破民法上关于权利转让的限制性 财富增长与投资者责任 ——有限责任的采用 ——破产制度的实行 （2）商法和经济法 （3）商法和其他法律 （二）商法是由一系列法律规范所构成的法律体系 1、商法的不同含义 广义的商法vs.狭义的商法 实质意义的商法vs.形式意义的商法 商法＝狭义的商法＝商事私法 =形式意义的商法+实质意义的商法 2、商法体系的结构 商法＝商事主体法＋商事行为法 3、商法的渊源 （1）制定法 （2）判例法 （3）司法解释 （4）自治性规则 （5）国际条约与国际惯例 二、商法的特征 商法的私法性与公法性 私法是本质，公法是倾向 在商事组织方面，公法性较为明显 ——如设立审批、组织结构的强制性规范等 在商事行为方面，原则上采自由主义，但强制性规范亦随处可见： ——如章程、票据必须记载事项 二元性：交易本身应简便、敏捷和弹性；交易基础应追求安全 商法的国内性与国际性 商法的实体性与程序性 诉讼程序：破产程序、派生诉讼、股东（直接）诉讼，集团诉讼，票据与证券的公示催告与诉讼等。 非诉讼程序：设立程序、证券发行交易程序、各种会议程式、票据关系中各种程序、保险关系中的索赔理赔等，办理商业银行业务的各种程序等等。 商法的冲突性与协调性 自由vs.效率vs.公平vs.安全 ——交易自由：自由主义 ——交易公平：平等原则、诚信原则、情势变更原则 ——交易效率：交易自由、权利证券化、时效短期化 ——交易安全：强制主义、公示主义、外观主义、严格责任主义、禁止欺诈与不正当行为主义 冲突与协调：以证券交易为例 ——自由：投资者可以自由买卖证券：股份转让自由 ——效率：权利证券化——集中竞价——中央结算 ——公平：市场准入的平等性 ——安全：信用交易之限製，禁止操纵市场、虚假陈述以及其他欺诈行为，证券市场的监管 商法的伦理性与技术性 票据法的技术性 保险法的技术性 证券法的技术性 公司法的技术性 信托法的技术性 海商法的技术性 商业银行法的技术性 商法的稳定性与进步性 从海商到陆商 从传统的商业领域到金融商业领域 从身份到契约 从个别交易到集团交易 交易手段与交易方式的进步 商业社会的变化与商法的修改 第二节 商法的基本原则 一、促进交易自由的原则 交易自由原则是自由经济主义在商法中的体现。交易自由的规范性特征表现为任意性规范：只要不违反公共政策（public policy）或者强制性法律，当事人可以自由决定其商业事务。 合同自由 企业自主 市场自律 二、维护交易公平的原则 （一）当事人的法律地位一律平等 1、商事主体须具有独立人格 2、商事主