[法律资料]论金融机构破产之理念更新与制度设计.doc

论金融机构破产之理念更新与制度设计 徐孟洲 徐阳光 　　关键词: 金融机构/市场经济/市场退出/破产/理念更新/制度设计 　　内容提要: 市场经济的竞争规律要求必须建立完善的市场退出机制，在金融领域也不例外，金融机构破产制度是金融市场退出机制的重要组成部分，我国现有立法在金融破产方面存在严重缺陷，实践中为数不多的金融破产实例也主要是在司法解释的支撑中艰难前行，构建我国金融破产机制已是迫切之需。现代破产法的理念创新及其金融机构破产的共性与个性要求是指导具体设计与构建整个金融机构破产法律制度的重要思想。金融破产制度包括立法体例的选择、名称与调整对象的确定、破产具体程序的设置、破产金融机构资产处置等主要内容，配套制度则涵盖市场准入制度完善、金融机构体制改革、外部风险监管、预警机制、存款保险与补偿金制度建立等多个方面。 　　一、引 言 　　中国改革开放以来，致力于建设统一开放竞争有序的现代市场体系和促进经济社会可持续发展的机制。目前中国已初步建立起市场经济体制，已成为一个发展中的市场经济国家。 [1]市场经济必然要求遵循竞争规律，竞争的首要法则是优胜劣汰，吐故纳新。因此，一个市场经济国家也必然要求有一套完整的市场机制，包括市场准入机制、市场监管机制和市场退出机制。这是一个国家任何竞争领域都应该存在的制度，金融领域也不例外。 　　设置合理的金融机构市场退出机制，使陷入困境的金融机构有序退出金融市场，既是维护金融稳健运行，保障金融有序竞争的需要，也是提高金融市场资源配置效率，增强风险意识，维护市场纪律的需要。 [2]中国监管当局也已深刻认识到金融领域的市场退出机制对于一个国家金融业健康发展的重要意义。中国人民银行行长周小川在第五次亚洲论坛上发表演讲时指出：“市场经济中，金融企业应当有生有死，存在着优胜劣汰。如果没有优胜劣汰，就不是市场经济。因此，我们必须建立这样一个机制，使差的金融机构、特别是最差的金融机构能够被淘汰出局，这也是巴塞尔Ⅱ所提倡的‘市场约束’原则。差的金融机构能在金融体系中继续残存，就是对金融稳定最大的威胁，就是最大的不稳定因素，也会形成巨大的道德风险。……总之，我们必须给出这样一个明确的信号：差的金融机构一定会受到惩罚和处置。要控制它们的扩张，甚至要把它们淘汰出局。只有这样，才能有良好的财经纪律”。 [3]央行副行长吴晓灵在2004年的国际金融论坛呼吁，严厉监管这些违规金融机构，需要完善金融法制建设，使金融机构有一个良好的市场退出机制，以维护金融体系的稳健运行。 [4]银监会主席刘明康也强调，要重点做好三个方面风险监管工作，其中之一就是“要尽快建立银行业金融机构市场退出机制，加快高风险银行业金融机构风险处置进程，从根本上形成优胜劣汰的市场竞争环境”。 [5]与此同时，全国人大常委会正在审议的《企业破产法(草案)》(下称：新破产法草案)也一时成为舆论的热点。国际方面，2004年6月，巴赛尔银行监管委员会正式公布了“巴赛尔新资本协议”，并决定在2006年年底在十国集团开始实施。巴塞尔新资本协议反映了当今先进的风险管理技术和监管理念与实践，代表了资本监管的大方向，其核心内容是全面提高风险管理水平，即准确地识别、计量和控制风险。坚持以风险为主的监管战略，是各国监管部门总结出的一条重要经验。中国银行业如何跟进巴赛尔协议原则也是我国金融监管当局的重要课题，其中构建一套科学合理的金融机构破产制度就是一项迫切的任务。 [6] 　　二、金融机构破产制度是市场退出机制的重要组成部分 　　金融机构的市场退出是指金融机构主动或被动退出金融领域，从而结束业务或消灭法人资格的行为。具体退出方式包括自动解散式退出、撤销(或关闭)式退出、购并式退出、破产式退出。 　　解散在大多数情况下属于一种相对主动型的市场退出，是金融机构面对市场竞争而采取的一种自主性的行为，对社会的冲击比较小，这也是各国金融法都有规定的一种退出方式。撤销(或关闭)陷入危机的金融机构，其优点是有助于锁定损失，防止危机的扩散，从而维护金融的稳定。但撤销(或关闭)是金融机构市场的行政程序，具有临时性的特点，而其最终的出路则要根据清算的情况作出，也有可能进入司法破产程序。如果关闭机构后，经清算组发现危机金融机构严重资不抵债，又没有合适可行的损失分担可供选择的时候，则有可能提交司法处理程序。购并则是金融监管当局认为比较省心，往往视作首选的一种市场退出方式。其优点是能较快维护公从信心，并能为进一步处理危机金融机构的不良债权提供缓冲时间;能够最大限度减少损失;有助于调整原有不合理的金融结构。但是购并作为处理银行危机的方式也存在很多的问题，主要是可能在一定程度上破坏监管政策的连续性、权威性，如果购并最终失败，往往会造成更大的风险，加大金融监管的难度，而且容易遭到购并方的反感和抵制。比较而言，破产是在