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《法学方法论》拉伦茨 读书摘要 第一章 现代方法论上的论辩 利益法学：为保护特定社会上的利益而牺牲其它利益。 何为利益？争诉当事人所具有的追求欲望 评价法学 法官-做出公正的裁判 何为公正？标准？“正法” 埃塞尔认为，每次的法律“适用”都是一次法的解释，每次解释都是一种成文法律和未成文法律的结合，借此才能创造出真正实证的规范。 正义 形式正义：相同者应为相同处理（相同处理原则/等价原则） 价值相对主义 正义原则 交换正义 分配正义（Distributive Justice）：分配正义涉及财富、荣誉、权利等有价值的东西的分配，在该领域，对不同的人给予不同对待，对相同的人给予相同对待，即为正义。 John Rawls : the veil of ignorance “无知的面纱”(约翰－罗尔斯（Rawls）的《正义论》（1971），该书提出一个经典的“模糊面纱”原则，即只有当缔约各方都对于未来无知时，制定的游戏规则才合乎公平) First principle: equal basic liberties 基本自由原则 We wouldn’t trade off our fundamental rights and liberties for any economic advantages. Second principle: the difference principle 差异原则 Only those social and economic inequalities will be permitted that work to the benefit of the least well off Meritocratic system 精英系统 caste system等级制度 Objection: incentive, effort, self-ownership Theories of distributive justice Libertarian free market system （formal equality） Meritocratic fair equality of opportunity 平均正义：面对在自愿的交易和不自愿的交易中产生的纠纷和不正义，统治者或者法官应该根据“法律视各人平等的原则给予受害者以救济 保护正义：所有人对于人所行使的权力均应受到限制 第二章 法学的一般特征 法哲学、法理学、法社会学、法史学及法学（教义法学） 法学：处理规范性角度下的法规范为主要任务 （卢曼）正当性：在一定的容忍范围内，对于内容尚未完全确定的决定，一般地愿予接受的情况。 第三章 法条的理论 规则特征：有效性；一般性 每次规范构成要件实现时，法效果均于发生 同一案件可以被多条法条指涉，即法条的相会（竞合） 第四章 案件事实的形成及其法律判断 法效果三段论之小前提： 1、具???的生活事件 2、该案件事实确实发生的确认 3、将案件事实做如下评断：其确实具备法律的构成要素；或者更精确的说，具有大前提第一个构成部分的构成要素 第五章 法律解释 法律解释的任务：清除可能的规范矛盾，回答规范竞合及不同之规定竞合的问题，更一般的，它要决定每项规定的效力范围，如有必要，并须划定彼此间的界限。 解释程序的特征是：解释者只想谈论文字本身，并不想对它有何增减。（规范原本要表达的内容）。解释的结果不能只考量个案，必须能适用于其他同类事件。拒绝追求个案公正，偏离向来对法律的理解，否则会造成法的不安定性。 第六章 法官从事法的续造之方法 任何法律皆有漏洞（法律有不圆满性）。法官有权填补法律漏洞。 问题：当一个案件遭遇法律的不完满时，法官能否正确地适用法律成为一个问题：他可能根本无法可用，或者虽有法可用，但适用结果却会导致很大的不正义 广义的法律解释包括狭义的法律解释和法律补充（价值补充和法律漏洞补充） 狭义的解释之界限：可能的字义范围 超越界限的解释：法的续造，分为法律内的续造（=漏洞填补，仍在立法者原本的计划、目的范围内，适用于不能拒绝之裁判），超越法律的法的续造（超越上述范围，但仍在整体法秩序的原则范围内，只用于有重大事由时） 希望法的续造结果可被视为现实法秩序中的“法”，法的续造就必须遵循一定的方法。 法律内的续造 条件：当且只有当法律对其规整范围内的案件缺乏适当规则时，即对此保持“沉默”时（需排除“有意义的沉默”），才有“漏洞” 法外空间：法秩序不予规整的范围。例如，纯粹内在心灵的过程，或虽有表现于外的行为，但不易进行积极规整。 对于非属于“法外空间”的问题欠缺规则时，才有漏洞。 法律漏洞：法本身的不圆满性。（违反计划的不圆满性）VS 法漏洞：整体法秩序的不圆满性。 法律规范根本无法适用时， 规范漏洞：规范本身不