大陆法系的司法判例及借鉴.pdfVIP

　 　　1998/ 4　山东法学　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 ·52 · 国外法制 大 陆法系的司法判例及借鉴 □潘荣伟 » 　　法律的稳定性和适用性是各法 定的事实面前显得毫无力量 的弊 下级法院依据上级法院的判决, 原因 律体系中永恒的、不能解决的冲 端。但诸如 “诚实信用”、“公序良俗” 很简单: 法官们都不喜欢自己的判决 ¹ 倾向。为缓和冲 , 各国无不殚精 之类条款比较笼统, 在法典中没有确 被推翻, 这似乎是世界范围的现 ¼ 竭虑。我国能否引进英美法系判例 定的内涵, 以至不能对法官产生实质 象。大陆法系国家中, 上级法院对 制度, 法学界尚无定论。但我国受 约束力。这些条款的意义, 完全取决 法官职业能力的评价, 是决定法官命 大陆法系影响较深, 因此, 考察大 于法官对具体案件的处理。因而, 法 运的重要因素, 因而法官们害怕自己 陆法系的司法判例并加以借鉴, 定 官在处理这类案件中所作的判决, 实 的判决被推翻的心理尤为明显。同 有裨益。 际效力就等同为法律, 对以后同类事 时, 大陆法系国家多有文官司法系 件的处理, 就有了指导、参照的标准。 统, 它们会对下级法院执行判例施加 那些想要了解适用这些条款收到的 压力。这种压力在某些时候可能与 大陆法系有着悠久的崇尚成文 预期效果的律师, 也必须密切注视法 “遵循先例原则”对普通法系中更具 法典的传统, 最早可以追溯到古罗马 院适用这些条款所作的判例, 把活动 有独立性的初审法官的影响一样强 时代。成文法具有的优点, 常常成为 重点放在对大量判例的研究上, 并在 烈。而且, 对于一个法官来说, 如果选 大陆法系法学家对英美法系法律文 辩论中加以引证。 择了判例的话, 它又是一种逃脱的方 化不屑一顾的原因。但随着社会的 第二, 个案公正的追求。公正有 法。他不必自己去思考或自己来判 ½ 发展, 成文法典渐有捉襟见肘之感。 整体公正与个案公正之分。成文法 决。法官也因此避免了判决被屡屡 本世纪流行的社会法学派、功利主义 的传统, 强调整体公正, 在个案公正 推翻的风险。 法学派和实用主义法学派的理论, 对 与整体公正发生冲 时, 不惜牺牲个 第四, 降低立法成本。从卷帙浩 大陆法系过于偏重国会立法的法律 案的公正来保证总体意义上的公正。 瀚的判例中, 寻找适合当下案件的法 观念发起了冲击。大陆法系学者开 但这绝不是理想状态。如果没有强 律规则, 不仅可能为聪敏的律师各执 始把眼光投向英美法系判例制度。 有力的理由证明案件事实有例外的 一端提供了空间, 而且可能因此而使 导致 “判决从不产生法律”这一 情况, 却作出不一致的判决, 公平适 执法成本增加。以判例法为主要法 传统的大陆法系原则在实践中被 用法律原则的最基本要素将被武断 律渊源的普通法系国家至今未创立 破的原因是多方面的, 其中最重要的 所代替。而且, 如果法官习惯于无视 一套撰修判例汇编的有章可循的制 ¾ 一点是判例制度可弥补成文法的不 先前的判决, 就使法律的确定性丧 度, 导致对其批评的声音久久不 º 足。学者对此多有论述, 笔者不再 失, 同时也使社会公众对自己将来的 绝。但我们应看到, 由于遵循先例, 法 赘言。除此之外, 还有以下因素使然: 行为无法