在规则秩序与自由裁量权之间_评_转变中的法律与社会_迈向回应型法.doc

. . 2011 年 9 月 山西省政法管理干部学院学报 Sept． ， 2011 第 24 卷 第 3 期 Journal of Shanxi Politics and Law Institute for Administrators Vol． 24 No． 3【法学纵横】 在规则秩序与自由裁量权之间 ——评 转变中的法律与社会： 迈向回应型法》 — 《 兰自鲲 （ 山西警官职业学院，山西 太原 030006） 〔摘 要〕 毫无疑问，在一个复杂多变的社会中，如果自由裁量权受到法律的过度控制， 社会 问题将难以解决。美国学者诺内特和塞尔兹尼克在其 转变中的法律与社会： 迈向回应型法》 ， 《 中 提 出了 回应型法” “ 的概念，旨在放松法律规则对自由裁量权的束缚和限制 。他们主张： 为了回应变化 着的现实世界，包括程序在内的法律形式主义能够被放弃 。文章认为，这将必然导致自由裁量权的 滥用。因此，应在规则与自由裁量权之间维持平衡 。 〔关键词〕 规则； 自由裁量权； 回应型的法 〔中图分类号〕DF82 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1672 － 1500（2011）03 － 0010 － 03 美国法学家罗斯科庞德（ Roscoe Pound） 认为，整个法 能够过度地限制政府权力，即必须对自由裁量权作出一定的律史是关于如何调适稳定的必要性和变化的必要性之间的 让步。面对复杂多变的工业社会，法律的时滞性、刚性以及矛盾和冲突的，亦即法律史是规范秩序与自由裁量权这一矛 过度控制等弊端日益凸显出来，要绝对的维持法律的安定性 〔1〕盾范畴展开的历史。 现代西方法理学可谓学派林立，新学 是不可能的，法律必须面对不断变化的社会生活和涌现出的迭出，然而都未能背离这一主题。当代美国学者 P诺内特 新的社会问题做出回应。这就产生了“回应型法”的需要。和 P塞尔兹尼克所著的《转变中的法律与社会： 迈向回应 二、法律的类型型法》也是毫无例外地围绕这一主题建构他们的法社会学理 本书的作者从类型学的角度将法律现象分为压制型法、论的。 自治型法、回应型法三种理想类型。正如季卫东指出的，他 一、写作的社会背景 们所建构的法律类型并非不同社会形态的不同法律类型，不 任何事物的产生都有其内在的根据，要正确地认识和把 是历时性的，毋宁是对同一社会形态中不同类型的法律现象 〔2〕握事物的本质，我们有必要去??溯其发展的历史。P诺内 的描述和解释，是共时性的。 根据类型学，知识类型之间的特和 P塞尔兹尼克所著的《转变中的法律与社会： 迈向回 界限是开放的，或者至少是相互渗透的。借助于法律类型这 ，应型法》 是在 20 世纪 60 年代完成的， 60 年代正值美国 而 一分析性工具框架，他们企图揭示不同的法律现象之间的联社会发生巨变，越南战争的失败和挫折使得整个社会出现信 系、区别以及相互间的渗透性。作者指出了法律类型各自的仰危机，贫富分化，失业人数剧增，犯罪率上升，民权运动风 特征、所固有的优点和缺陷，每一种法律类型都隐含着向另起云涌。所有这一切都构成对国家和法治秩序合法性的挑 一种法律类型转变的因子和张力。他们认为，压制型法的突战和威胁。面对这些社会问题，原有的法律秩序难以应对， 亦即 出特征表现为专断和任意， “统治政权倾向于不顾被统于是自由裁量权有了用武之地。早在 19 世纪的美国，行政 …”〔3〕 治者的利益或者否认它们的正统性， ， 之所以存在压自由裁量权被法律，特别是被司法限制到了无以复加的最小 制，主要是因为权力者可资利用的资源缺乏。自治型法追求限度，几乎所有的政府行为都毫无例外地要经过司法审查， 形式正义，是以实质性、机构自治、方法自治、法律职业自治政府不能够针对一些紧迫且突发性的事件迅速地做出反应， 为其基础。因此，自治型法是封闭性和自足性的，它隔绝了政府承担的社会责任和其享有的权力极不相称。进入 20 世 与其它社会因素之间的联系，相对于回应型的法，自治型法纪后，工业化程度日益提高，社会关系日益复杂，工业社会需 基于其立法的普遍性和法律适用的一致性，风险相对小，但要一个高效的政府去管理复杂多变的公共生活，因此法律不 它阻碍了实现其他社会目的的高效性，即增加了实现其他社收稿日期：2011 － 06 － 30作者简介：兰自鲲（ 1970 － ） ， 山西山阴人， 男， 山西警官职业学院教师，法学硕士，主要研究方向： 法理学、刑法学、监狱学。 1 . . . .第3 期 兰自鲲： 在规则秩序与自由裁量权之间 11会目的的成本。而回应型的法是开放性的，它将法律、政治、 规则的有效性，又兼顾了事实的有效性。商谈理论必须建立社会等因素重新整合，允许每一个公民、每一个社会团体参 在民主政治的基础上，而民主政治必须是一种程序政治，也与到法律、政治、 ， 社会的