[法学]商法总论2011年.ppt

商 法 学 任课教师：蔡元庆 联系方式 课程公共邮箱：shangfa11@163.com 密码：law2009 办公室：文科楼1312 办公电话电子邮箱：shangfa08@163.com QQ：395196413 手机博客：/ 第一编 商法总论 商法概述 商 人 商行为制度 商事登记制度 商号制度 商业账簿制度 第一章 商法概述 1、明确商法的地位和价值 2、商法的特征和基本原则； 3、商法的调整对象、商事法律关系。 4、商法与民法的关系 1、商法的基本原则； 2、商法与民法的关系 绪 论 一、商法学的学科地位 二、商法的研究现状 三、学好商法的基础 近年商法总论研究的热点问题 1、商法通则是否要制定？ 2、商法价值功能分析 3、商法基本原则研究 4、商法研究的困惑 第1节 商法的概念和特征 一、商法的概念 （一）概念：调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系，即商事关系的法律规范的总和。 （二）商法所调整的商事关系 1、 “商”的意义：营利性主体所从事的一切盈利性营业活动和事业的总称。 包括商事交易活动（商人、商行为），也包括与实现商事交易有关的事宜（商业申请、登记等）。 固有商：买卖商 辅助商：连接货物交易经营的中转、中介性经营活动 第三种商：与交易密切相关的生产制造、承揽加工，以及便利交易资金的融通和周转的经营活动 （二）商法所调整的商事关系 2、商法所调整的商事关系 第一，由直接生产经营活动所引起的经济关系； 第二，由商品交易营业活动所引起的经济关系； 第三，媒介社会生产经营各阶段而间接创造价值的营利性活动引起的社会关系； 第四，服务于社会生产和流通的一切盈利性营业活动所引起的经济关系。 （三）商法的多种含义 1、广义的商法和狭义的商法 2、形式意义的商法和实质意义的商法 （1）形式意义上的商法——以商法为名称制定的法典 着眼于规范的表现形式和法律的编纂结构 最终表现于一个法律文件（商法典）。 ◎商法典的几种立法模式 （2）实质意义上的商法——一切调整商事关系的法律规范的总和。 二、商法的特征 不同学者对商法的特征表述不一，我们认为，商法的特征可以包括以下内容： 和营利性相关的特性 2、与企业组织相关的特性 第2节 商法的基本原则 第3节 商法渊源和商事立法 一、商法的渊源——包括法律、行政法规、地方性法规、国际条约、国际习惯、立法解释、司法解释、商事自治规则。 二、商法的体系 1、传统的商法体系——包括商身份法和商行为法两大部分。 2、近代的商法体系——商事身份法、商事组织法、商事管理法、商事行为法、商事秩序法。 3、本课学习中的商法体系——商人制度、公司制度、破产制度、票据制度、证券制度、保险制度、海商制度. 三、商法和民法的关系 “商事法与民事法，虽同为规定关于国民经济生活之法律，有其共同之原理，论其性质，两者颇不相同，盖商事法所规定者，乃在于维护个人或团体之营利；民法所规定者，则偏重于保护一般社会公众之利益。” ——台湾学者张国键 概括而言，二者“同源不同体” 1、一般法与特别法的关系 （1）商法是对民法个别规定的补充、变更 （2）商法是对民法一般制度的特殊化规定 （3）商法创设了民法所没有的特殊规定 2、民商统一与民商分立的主要观点 民商统一论的主要观点： 第一，从产生和发展看，商法是从中世纪商人团体法演变而来，在当今社会商法的规定大部分可以适用于一般的社会生活关系中； 第二，民商两法在适用对象上没有明确的区分标准； 第三，商法的制定一定程度上保护了大企业的利益，在制定过程中也听取了大企业的意见，因此为保护一部分大企业利益，可能会牺牲一般市民的利益； 第四，民商两法典的存在，妨碍了在私法领域中形成一个统一、协调的理论体系。 民商分立论的反驳： 第一，只要企业关系中存在作为一般法的民法所无法规范的特殊性，当然就应该有调整这些特殊关系的独立的特别法，即商法存在的空间。民法的内容不全在商法之中，商法的内容很大一部分民法中未涉及到； 第二，民商两法典的界限不明确问题，可以通过增加对商法独立性的认识，即立法技术等方面加以克服。 第三，对于民商统一论的第三个理由只不过是和商法典存在与否无关的政治问题； 第四，对于民商统一论的第四个理由可以通过学者的研究态度加以纠正。 3、立法模式 （1）民商分立模式： 基于民商同源但不同宗旨、不同立法技术，从而不同体的观念的支配，从而将商法典与民法典彼此两立的立法体例。目前采用此种的主要有