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第一单元 总论 一、绪论 1.调整对象：涉外民商事法律关系（主体涉外、标的涉外、法律事实涉外） 《民通意见》１７８．凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。 2．调整方法 （一）间接调整方法（冲突法调整方法） 间接调整方法是指在国内立法或国际条约中规定某类国际民商事法律关系受何种法律调整和支配，而不直接规定当事人之间的实体权利与义务的方法。 我国《民法通则》第八章“涉外民事关系的法律适用”中的规定，采用的都是间接调整的方法。 （二）直接调整的方法（统一实体法调整） 3．调整范围： 中国理论界主张国际私法的范围应包括以下三类问题： （一）涉外民事关系的法律适用问题，也叫法律冲突问题 （二）外国人的民事地位问题 （三）国际民事诉讼和商事仲裁程序问题 4、国际私法的四个渊源 （一）国内立法 ①．几个要点：（1）国际私法规范最早是在国内立法中出现的，国内立法是国际私法最早的渊源。（2）国内立法是国际私法最主要的渊源，或称基本法渊。（3）国内立法中包含了国际私法的四种规范。 ②．冲突规范在国内立法中的表现形式（立法方式）。（1）散见式。（2）专篇式。（3）．法典式。 ③．我国的立法。（1）我国在立法方法上主要采取第一、二种方法，即“散见式”和“专篇式”。 （二）国内判例 结论有三：（1）国内判例是国际私法的渊源；（2）国内判例不是中国国际私法的渊源；（3）司法解释是中国国际私法的渊源。 （三）国际条约 国际私法的主要国际渊源是国际条约。就其内容而言，国际私法条约包括四大类。 ①．关于外国人民事法律地位的公约。②．关于统一冲突规范的公约。③．关于统一实体规范的公约。 ④．关于国际民事诉讼和国际商事仲裁程序的公约。主要有三个：1965年《关于向外国送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》（简称《送达公约》），1970年《关于从国外调取民事或商事证据公约》（简称《取证公约》），1958年《关于承认与执行外国仲裁裁决公约》（简称1958年《纽约公约》）。中国参加了这三个公约。 （四）国际惯例 ①．冲突法领域 在冲突法领域，各国在长期的实践中形成了一些共同的习惯作法，如“不动产依不动产所在地法”，合同中的“意思自治原则”、“场所支配行为原则”、“程序问题依法院地法原则”等。当一国处理某涉外民事案件而无国内立法和国际条约的规定可资遵循时，可以遵循这些共同的习惯做法。 ②．实体法领域 在实体法领域，主要是指在国际经济贸易中适用的实体法惯例。 5.主体 （1）自然人 1）国籍积极冲突：内国籍优先 《民通意见》１８２．有双重或多重国籍的外国人，以其有住所（住所与国籍相一致原则）或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法。 大卫是甲国人，同时具有乙国国籍，其住处在甲国，其惯常居所在乙国。后因在丙国为票据行为所引起的票据纠纷在我国涉诉。为了确定大卫之票据行为的效力，我国法院首先要确定他是否具有民事行为能力。按照我国《票据法》的规定，票据债务人的民事行为能力适用其本国法。大卫同时具有甲国国籍和乙国国籍，我国法院应如何确定其本国法？ A．以大卫有住所的甲国法律为其本国法 B．以票据行为地丙国的法律为其本国法 C．以大卫有惯常居所的乙国法律为其本国法 D．以与大卫有最密切联系的国家的法律为其本国法 【答案】AD （2）法人 1）国籍 《民通意见》１８４．外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。 注意：在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业，中外合作经营企业和外资企业，具备法人条件的，依法经工商行政管理机关核准登记，取得中国法人资格。 2）住所 《民法通则》第三十九条 法人以它的主要办事机构所在地为住所。 3）营业所 《民通意见》１８５．当事人有二个以上营业所的，应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准；当事人没有营业所的，以其住所或者经常居住地为准。 6、外国法人的认可 （1）认可的概念 （2）认可的方式 A．特别认许制B．一般许可制C．相互认许制 （3）我国的规定 我国国务院1980年10月30日发布的《关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》、对外贸易经济合作部1995年2月13日发布的《关于审批和管理外国企业在华常驻代表机构的实施细则》要求：外国企业需要在中国设立常驻代表机构的，必须经过批准并办理登记手续。这种做法属国际上的特别许可制。 二、冲突规范与准据法 1、法律冲突（conflict of laws）产生的原因 涉外民事关系产生法律冲突的原因，归纳起来有三： ①．在同