[法律资料]国际私法准据法.ppt

第七章 准据法的确定 郝学明 贾立超 史泉 周田中 第一节 准据法的概念和特点 一、准据法的概念 准据法（applicable law , lex causae ）指经冲突规范指引用来解决国际民商事争议的具体实体法规则。 二、准据法的特点 1 ．准据法必须是能够确定当事人权利义务关系的实体法。 2 ．准据法必须是经过冲突规范指定以后确定的实体法。 3 ．准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分，它必须结合具体的案情事实才能确定。 4 ．准据法不是笼统的法律制度或法律体系，而是一项项具体的“法”，即具体的实体法规则或法律文件。 第二节 准据法的选择方法 常见的法律选择方法有： 1 ．依法律的性质决定法律的选择。 这种方法起源于意大利的法则区别说，首先考虑它所涉及的内国法和外国法究竟属于强行法还是任意法，是属地法还是属人法，然后决定选择哪一国的法律。 2 ．依法律关系的性质决定法律的选择。 这是萨维尼的法律关系本座说所采用的方法，即从分析法律关系的性质人手，去寻找适用于该法律关系的准据法。 3 ．依最密切联系原则决定法律的选择。 这种方法就是确定与某国际民商事关系有最密切联系的地方的法律作为准据法。 4 ．依政府利益分析决定法律的选择。 美国学者柯里最先提出来的，其显著特点是透过法律冲突的表象，去分析其背后的利益冲突，然后根据利益冲突的情况来决定法律的适用。 5 ．依规则选择方法决定法律的选择。 美国学者卡弗斯提出来的，也称为结果选择方法。 他主张依规则选择方法直接就有关国家的实体法规则进行比较，选择那种更适合案件公正解决的实体法作为准据法。他还提出了七项优先选择原则。 6 ．依分割方法决定法律的选择。 分割方法（depecage ）是指在一个国际民商事案件中，对不同的法律问题加以分割，并分别依其特性确定准据法。 7 ．依当事人的意思自治决定法律的选择。 这种方法就是允许当事人选择他们之间的法律关系所适用的法律。它产生于合同领域并已成为选择合同准据法的首要原则。 8 ．依有利于判决在国外得到承认和执行决定法律的选择。 任何一项法院判 如不能执行便不能实现其效力，而一国法院对国际民商事案件的判决常常需要到国外去承认和执行。因此，在选择法律时，依是否有利于判决在国外得到承认与执行作出判断，也是一个十分重要的方法。 9 ? 依比较损害方法（the comparative 一impairment approach ）决定法律的选择。 这种方法是美国学者巴克斯特（Baxter ）在其于1 963 年发表的《 法律选择与联邦制度》 一文中首先提出来的。 10 ．依肯塔基方法（Kentucky method ）决定法律的选择。 这种方法是20 世纪中叶在美国形成的。它不是理论工作者分析研究的结果，而是在美国肯塔基州法院的法官的努力下，通过判例逐渐形成发展起来的，故称“肯塔基方法”。 肯塔基方法的实质是追求适用法院地法。 11 ．依功能分析方法（the functional analysis approach ）决定法律的选择。 美国学者冯? 迈伦、特劳特曼和温特劳布提出了两种不同的功能分析方法。主张把特定的规则和法律制度作为一个整体，通过考察其政策和目的的合理适用来解决问题。。 上述种种法律选择方法，都是在选择国际民商事法律关系的准据法时可供利用的方法。有的可适用于国际私法的所有领域，有的只在特定领域适用；有的得到了世界各国的认可，有的只得到少数国家认可。但可以肯定的是，随着国际民商事法律关系日趋复杂和多样化，任何一种法律选择方法均不能解决国际私法所有领域的法律适用问题，必须综合考虑多种法律选择方法。 第三节 实质问题与程序问题 一、实质问题与程序问题的划分 程序问题—适用法院地法 实质问题—经过法院地的冲突规则的指引 程序问题适用法院地法的理由是： 1． 现代法治国家的普遍要求。??? 2． 各国法院审判实践的客观需要。??? 3． 程序正义的要求。 在实质上影响案件结果的所有争议都可归类为实质性的 关于诉讼的日常例行规则，即案件中对其结果影响甚小的方面可归类为程序问题 二、若干具体问题的识别 1、 时效问题 大陆法系—实体法问题 英美法系：程序法问题 —实体法问题 我国—实体法问题 美国最高法院1979年审理的杜克诉豪森案 ????该案原告是一名妇女，被告是一