[法律资料]经营判断原则在日本的实践及对我国的启示.doc

经营判断原则在日本的实践及对我国的启示 蔡元庆 深圳大学法学院 教授　　关键词: 经营判断原则/注意义务/董事/责任 　　内容提要: 经营判断原则作为一个英美法上的判例法理，在完善公司治理结构，救济董事因经营过失而产生的责任方面具有重要的意义，同时也越来越受到包括我国在内的许多大陆法系国家的重视。日本的学术界以及司法实务界长期以来在对该原则的研究和实践中所取得的成果，对我国引入经营判断原则具有一定的借鉴意义。 　　一、 绪论 　　在所有与经营相分离的现代公司，董事在公司经营中享有广泛的权力。他们除了可以直接从事公司具体的经营业务以外，还往往扮演着公司经营战略和经营方针的制定者和决策者的角色。当然，作为公司的受任人，当董事违反忠实义务和善管注意义务时，要对公司承担相应的责任。但是，在这样一种责任体系下，如果董事只是在履行职务过程中存在懈怠，或者作出的经营决策以失败而告终，那么该董事是否应就上述“失职行为”承担责任?很显然，对此不能一概而论。因为公司经营本身是一项充满风险的活动，在复杂多变，竞争激烈的现代经济生活中，任何经营者都不可能保证其所作出的决策一定会取得成功。如果经营决策从结果上看给公司带来了损失，或者使公司经营陷入困境，就要求该董事对此承担责任，这对于该董事而言过于残酷，从法的宗旨以及公平正义的观点看也并不妥当。因此，为保护那些诚实地履行公司职务的董事，英美法系国家公司法理论中存在多种救济董事经营责任的制度，经营判断原则就是其中之一。 　　所谓经营判断原则(Business Judgment Rule) ，是指即使董事的经营判断从结果上看给公司造成了损失，只要能在一定程度上确保该经营判断的诚实性和合理性，而且该经营判断是在满足一定的要件下作出的，那么法院就不应当就其妥当性通过事后介入的方式，以该董事违反注意义务为由直接追究其责任的法理。经营判断原则是从19世纪开始，在美国产生、发展起来的一个判例法理， 即使在美国大多数州的制定法就董事的注意义务作出明文规定后，法院仍然在适用这一原则。在我国，随着近几年学术界对公司法理论的研究不断深入，如何完善公司经营者的责任制度开始受到广泛的关注。一些学者认为为完善我国公司治理结构，应在建立经营者责任追究机制的同时，借鉴美国的经验，导入经营判断原则。 [1]但是，经营判断原则作为一个判例法理，美国各州的公司法都未对其概念以及适用要件作出明确的规定，因此如何将该原则在成文法体系下推广适用，也成为引入该原则时首先要思考的问题。 　　在同属于大陆法系国家的日本，早在1950年前后，就有学者对美国的经营判断原则进行了详细的介绍，之后学者们一直在积极地探求该原则在日本的适用模式，研究如何建立大陆法系国家经营判断原则的理论体系。20世纪70年代中后期，日本一些下级法院在审理涉及董事对公司责任，或者董事对第三者责任的案件时，出现了援用该原则的一些原理来判断董事是否违反注意义务或者忠实义务的判决。1993年商法修改后，随着股东代表诉讼案件数量的增加，法院适用经营判断原则的判决也不断涌现。虽然日本学术界对经营判断原则的机能，以及如何引入该原则等问题存在争议，同时各级法院也未对该原则的适用条件提供一个统一的标准，但经过多年对经营判断原则的理论研究和实践经验，日本已经逐渐形成了较为完整的研究体系。因此，笔者认为，我国在探讨借鉴和引入经营判断原则之法理时，在研究考察美国经营判断原则的理论和经验的同时，更要关注该原则在美国以外的其他国家，特别是在大陆法系国家的实践。 　　二、日本学术界对于经营判断原则的争论 　　长期以来，日本的学术界对于经营判断原则这项在英美法系国家发展确立起来的判例法理给予了很大的关注。学者们结合美国的一些判例，针对经营判断原则的含义、特征、机能等诸多方面展开了积极的探讨和研究。但是，如何让这项原则在大陆法系国家得到合理的适用，充分发挥其在完善公司治理中的积极作用，学术界存在着争议。总体而言，争议的焦点主要集中的三个方面：第一，日本是否应引入经营判断原则?第二，如何认识经营判断原则的机能?第三，应如何适用该原则? 　　(一)引入经营判断原则的必要性 　　对于第一个焦点，即是否应积极地引入经营判断原则这个问题，持否定见解的学者的理由主要包括：(1)在大陆法系国家，经营判断原则不过是一种判断董事的经营决策是否违反注意义务的标准;(2)仅从日本商法中规定的董事承担责任的各种情形来考虑，如果引入经营判断原则，可能会导致实施违法行为的董事逃脱其应承担的责任;(3)经营判断原则是美国判例法上确立和发展起来的一个判例法理，有近两百年的历史。而日本在法律制度、经济文化等各方面与美国有较大的差异，缺乏适用经营判断原则的空间。 [2] 　　与之相比，赞成引入经营判断原则的主要依据包括以下几个方面：第一，从企业经营