合同与索赔.doc

合同与索赔 建设工程合同包括勘察设计合同、施工合同及物资采购合同等。由于建设工程合同具有种类多、时间跨度大、占用资金多、管理难度大等特点，而施工合同更有其自身的特殊性，主要包括合同标的的特殊性，合同履行期限的长期性和合同内容的复杂性。正是由于施工合同的诸多特点，在较长的合同期限内，合同双方履行义务往往会受到不少拉力，履行过程中国家法律、法规政策的变化，设计图纸的差错，业主的行为及市场价格的浮动等因素的影响，必然导致合同的内容约定，履行管理都很复杂，从而导致索赔事件的产生。 施工合同即建设安装工程施工承包合同，是建设单位（发包方）和施工单位（承包方）为完成商定的建筑安装工程，明确相互权利义务的合同。施工合同从不同角度可做不同的分类，从合同计价方式分，可分为固定价格合同、可调价格合同及成本加酬金合同。不论是哪种合同，由于外界条件的改变或人为的原因都会导致工程造价的调整。如可调价格合同中合同价格的调整因素包括： 1、法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款； 2、工程造价管理部门分布的价格调整； 3、一周内非承包人原因停水、停电、停气造成的停止累计超过8小时； 4、双方约定的其他因素。 具体的工程承包计价方式不一定是单一的方式，只要在合同内明确约定具体工作内容采用的计价方式，也可以采用组合计价方式。如工期较长的施工合同，具体工程部分采用可调价的单价合同；而某些较简单的施工部位采用不可调价的固定总价承包，涉及使用新工艺施工部位或某项工作，用成本加酬金方式结算该部分的工程款。 索赔是当事人在合同实施过程中，根据法律、合同规定及惯例，对不应由自己承担责任的情况造成的损失，向合同的另一方当事人提出给予赔偿或补偿要求的行为。在工程建设的各个阶段，都有可能发生索赔，但在施工阶段索赔发生较多。 对施工合同的双方来说，都有通过索赔维护自己合法利益的权利，依据双方约定的合同责任，构成正确履行合同义务的制约关系。 从索赔的基本含义，可以看出索赔具有以下基本特征： （1）索赔是双向的，不仅承包人可以向发包人索赔，发包人同样也可以向承包人索赔，由于实践中发包人向承包人索赔发生的频率相对较低，而且在索赔处理中，发包人始终处于主动和有利地位，对承包人的违约行为他可以直接从应付工程款中扣抵、扣留保留金或通过履约保函向银行索赔来实现自己的索赔要求。因此在工程实践中大量发生的、处理比较困难的是承包人向发包人的索赔。承包人的索赔范围非常广泛，一般只要因非承包人自身责任造成其工期延长或成本增加，都有可能向发包人提出索赔。有时发包人违反合同，如未及时交付施工图纸、合格施工现场、决策错误等造成工程修改、停工、返工、窝工，未按合同规定支付工程款等，承包人可向发包人提出赔偿要求；也可能由于发包人应承担风险的原因，如恶劣气候条件影响、国家法规修改等造成承包人损失或损害时，也会向发包人提出补偿要求。 （2）只有实际发生了经济损失或权利损害，一方才能向对方索赔。经济损失是指因对方因素造成合同外的额外支出，如人工费、材料费、机械费、管理费等额外开支；权利损害是指虽然没有经济上的损失，但造成了一方权利上的损害，如由于恶劣气候条件对工程进度的不利影响，承包人有权要求工期延长等。因此发生了实际的经济损失或权利损害，应是一方提出索赔的一个基本前提条件。有时上述两者同时存在，如发包人未及时交付合格的施工现场，既造成承包人的经济损失，又侵犯了承包人的工期权利，因此，承包人既要求经济赔偿，又要求工期延长；有时两者则可单独存在，如恶劣气候条件影响、不可抗力事件等，承包人根据合同规定或惯例则只能要求工期延长，不应要求经济补偿。 （3）索赔是一种未经以方确认的单方行为。它与我们通常所说的工程签证不同。在施工过程中签证是承发包双方就额外费用补偿或工期延长等达成一致的书面证明材料和补充协议，这可以直接作为工程款结算或最终增减工程造价的依据，而索赔则是单方面行为，对对方尚未形成约束力，这种索赔要求能否得到最终实现，必须要通过确认（如双方协商、谈判、调解或仲裁、诉讼）后才能实现。 施工索赔分类 （一）按索赔的合同依据分类 1、合同中明示的索赔 合同中明示的索赔是指承包人所提出的索赔要求，在该工程项目的合同文件中有文字依据，承包人可以据此提出索赔要求，并取得经济补偿。这些在合同文件中有文字规定的合同条款，称为明示条款。 2、合同中默示的索赔 合同中默示的索赔，即承包人的该项索赔要求，虽然在工程项目的合同条款中没有专门的文字叙述，但可以根据该合同的某些条款的含义，推论出承包人有索赔权。这种索赔要求，同样有法律效力，有权得到相应的经济补偿。这种有经济补偿含义的条款，在合同管理工作中被称为“默示条款”或称为“隐含条款”。 （二）按索赔目的分类 1、工期索赔 由于非承包人责任的原因而导致施工进程延误，要求批准顺延合同工