第4讲 准据法确定中的几个一般性问题.ppt

七、外国法不能查明的后果 1. 直接适用内国法。奥地利、瑞士等。 2. 类推适用内国法。英国。 3. 驳回当事人的诉讼请求或抗辩。德国。 4. 适用同本应适用的外国法相近或类似的法律。德国、日本。 问题：中国是如何做的？ 七、外国法不能查明的后果 1. 直接适用内国法。奥地利、瑞士等。 2. 类推适用内国法。英国。 3. 驳回当事人的诉讼请求或抗辩。德国。 4. 适用同本应适用的外国法相近或类似的法律。德国、日本。 问题：中国是如何做的？ 《法律适用法》第10条，不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。 八、适用外国法错误的救济 1. 适用冲突规范的错误。 2. 适用外国法的错误。 可以提起上诉。 “两审终审制”，第二审人民法院既要审查一审法院适用法律是否正确，又审查一审法院认定事实是否正确。 　36.根据《涉外民事关系法律适用法》和司法解释，关于外国法律的查明问题，下列哪一表述是正确的？（　） 　　A.行政机关无查明外国法律的义务 　　B.查明过程中，法院应当听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与适用的意见 　　C.无法通过中外法律专家提供的方式获得外国法律的，法院应认定为不能查明 　　D.不能查明的，应视为相关当事人的诉讼请求无法律依据 　36.根据《涉外民事关系法律适用法》和司法解释，关于外国法律的查明问题，下列哪一表述是正确的？（B） 　　A.行政机关无查明外国法律的义务 　　B.查明过程中，法院应当听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与适用的意见 　　C.无法通过中外法律专家提供的方式获得外国法律的，法院应认定为不能查明 　　D.不能查明的，应视为相关当事人的诉讼请求无法律依据 35.某涉外合同纠纷案件审判中，中国法院确定应适用甲国法律。关于甲国法的查明和适用，下列哪一说法是正确的？（ ） A.当事人选择适用甲国法律的，法院应当协助当事人查明该国法律 B.该案适用的甲国法包括该国的法律适用法 C.不能查明甲国法的，适用中华人民共和国法律 D.不能查明甲国法的，驳回当事人的诉讼请求 35.某涉外合同纠纷案件审判中，中国法院确定应适用甲国法律。关于甲国法的查明和适用，下列哪一说法是正确的？（C） A.当事人选择适用甲国法律的，法院应当协助当事人查明该国法律 B.该案适用的甲国法包括该国的法律适用法 C.不能查明甲国法的，适用中华人民共和国法律 D.不能查明甲国法的，驳回当事人的诉讼请求 35.我国“协航”号轮与甲国“瑟皇”号轮在乙国领海发生碰撞。“瑟皇”号轮所有人在我国法院对“协航”号轮所属船公司提起侵权损害赔偿之诉。庭审过程中，双方均依据乙国法律提出请求或进行抗辩。下列哪一选项正确？ A.双方均依据乙国法律提出请求或进行抗辩，故应由当事人负责证明乙国法，法院无须查明 B.法院应依职权查明乙国法律，双方当事人无须证明 C.法院应依职权查明乙国法律，也可要求当事人证明乙国法律的内容 D.应由双方当事人负责证明乙国法律，在其无法证明时，才由法院依职权查明 35.我国“协航”号轮与甲国“瑟皇”号轮在乙国领海发生碰撞。“瑟皇”号轮所有人在我国法院对“协航”号轮所属船公司提起侵权损害赔偿之诉。庭审过程中，双方均依据乙国法律提出请求或进行抗辩。下列哪一选项正确？ A.双方均依据乙国法律提出请求或进行抗辩，故应由当事人负责证明乙国法，法院无须查明 B.法院应依职权查明乙国法律，双方当事人无须证明 C.法院应依职权查明乙国法律，也可要求当事人证明乙国法律的内容 D.应由双方当事人负责证明乙国法律，在其无法证明时，才由法院依职权查明 法律规避 一、定义 法律规避（evasion of law)，指涉外民事关系的当事人为了利用某一冲突规范，故意制造出一种连结点，以避开本应适用的准据法，并使得对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。 法律规避 二、构成要件 （一）当事人主观上故意 －主观 （二）被规避的是强制性法律 －对象 （三） 通过改变连结点的事实构成因素 －方式 （四）客观上已达到目的－客观 法律规避 三、法律规避的效力 （一）法律规避是有效行为 理由：冲突规范为法律规避提供了可能。 （二）法律规避是无效行为 理由：诈欺使一切归于无效。 法律规避 四、中国的规定 《解释》第11条：“ 一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点，规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。” 五、法律规避与公共秩序的关系 公共秩序保留 《法律适用法》第5条：外国法律的适用将损害中华人