双学位刑法(二)正当行为概要.ppt

第十章 正当行为 一、正当行为 形式上似有危害性，实质是为国家、公共、本人、他人的合法权益不受非法侵害（或客观侵害）而为的行为；或者虽对社会造成客观损害，但行为不具备犯罪构成要件。 我国刑法：排除犯罪性行为 德日刑法：“违法阻却事由”，“合法性事由”，“正当化事由”， 英美刑法：“合法辩护” 客观方面：是有利于社会的行为（即行为的合法性）。 主观方面：是为合法权益的保护而为（即目的的合法性）。 1、法定的种类 （1）正当防卫 （2）紧急避险 2、学理分类 （1）正当业务行为（如：竞技行为、医疗行为） （2）执行命令的行为 （3）经权利人承诺的行为 （4）依照法令的行为（如：监护行为） 二、正当防卫的概念 N20：正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，对不法侵害人所实施的制止其不法侵害且没有明显超过必要限度的损害行为。 一、正当防卫的条件 （一）必须有不法侵害行为发生（前提条件） 1、关于不法侵害的范围 观点一：犯罪行为； 观点二；包括违法和犯罪行为 2、 关于不法侵害的程度 观点一：任何不法侵害 观点为二：对具有暴力性、破坏性、紧迫性的不法侵害 不能或不宜进行正当防卫 (1)对合法行为不能进行正当防卫，合法行为包括依照法令的行为、执行命令的行为、正当业务行为等； (2)对正当防卫行为不能实行反防卫： (3)对紧急避险行为不能实行正当防卫； (4)对意外事件不能实行正当防卫； (5)对防卫过当、紧急避险过当不宜进行正当防卫； (6)对过失犯罪和不作为犯罪不能进行正当防卫。 3、假想防卫 事实上不存在不法侵害，行为人误认为存在不法侵害而对臆想中的侵害者进行防卫 假想防卫的处理，视行为人主观上有无过失而不同：如果主观上有过失，并造成法律规定的损害后果，依过失犯罪论处；如果没有过失，则应当按照意外事件处理，不予追究行为人的刑事责任。 （二）不法侵害行为必须正在进行（时间条件） “正在进行”：是指不法侵害已经开始，尚未结束。 1、不法侵害已经开始：已着手实行 但在不法侵害的现实威胁已经十分明显、紧迫的情况下，即使不法侵害尚未着手，也应认为不法侵害已经开始。 2、 不法侵害尚未结束：合法权益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁之中，或者说不法侵害已经不可能继续侵害或威胁合法权益。 不法侵害的“结束”，理论界通说：“以合法权益遭受损害的危险是否存在”作为认定的原则 不法侵害结束的表现： （1）不法侵害者自愿停止侵害行为。 （2）不法侵害行为已被他人制止。 （3）不法侵害结果已经造成。 （4）因自然界的原因而使侵害行为无法继续进行。 （5）不法侵害者丧失侵害能力。 3、防卫不适时：事前防卫或事后防卫 A、不法侵害人自动中止不法侵害； B、侵害者被制服或因自身因素等原因已不可能继续进行不法侵害； C、不法侵害已经既遂； D、不法侵害人离开侵害现场。 不适时防卫的处理：防卫不适时而造成损害结果的，如果符合刑法规定的某种故意或过失犯罪的构成要件的，应依法追究行为人的刑事责任。 （三）防卫行为必须针对不法侵害人本人实行（对象条件） 1、防卫第三者的情况 （1）防卫第三者出于侵害故意，以故意犯罪论处。 （2）在迫不得已的情况下，为避免不法侵害而损害第三者，迫使不法侵害停止的，符合紧急避险条件的以紧急避险论。 （3）防卫人将无辜的第三者误认为是不法侵害人而损害其合法权益的，是正当防卫中的认识错误 （4）防卫行为本身造成第三者合法权益损害的，是防卫行为与避险行为的竞合 2、对物的防卫 （四）必须为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害（主观条件） 1、防卫挑拨，是指为了加害对方，故意以挑衅、引诱等发挑逗他人向自己进攻，然后借口正当防卫加害对方的行为。 2、相互进行的非法侵害行为，是指双方都出于不法侵害的故意而进行的相互侵害行为。 在相互斗殴中，也可能出现正当防卫的前提条件：一是斗殴一方已经放弃侵害；二是在一般性斗殴中，一方突然使用杀伤力很强的凶器，另一方面临生命的严重威胁。 （五）防卫不能明显超过必要限度造成重大损害（限度条件） (1)客观需要说。 防卫人制止不法侵害所必需的限度。 (2)基本适应说。 防卫行为与不法侵害行为在性质、手段、强度和后果上要基本相适应。 (3)相当说。 以制止不法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异。 三、特别防卫 特别防卫，是指公民在某些特定情况下所实施的正当防卫行为，