暂估价招标案例分析-云南省公共资源交易电子服务系统.doc

关于暂估价项目招标投标 案例分析与问题解答 陈建新 所谓暂估价，是指总承包招标时不能确定价格而由招标人在招标文件中暂时估定的工程、货物、服务的金额。《招标投标法实施条例》第二十九条明确规定：“招标人可以依法对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包招标。以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标。”《招标投标法实施条例》颁布实施后，达到国家依法必须进行招标项目范围且达到国家规定规模标准的暂估价项目规避招标直接发包的现象得到了有效的遏制。但在实践中由于对暂估价项目招标有些具体问题目前无统一的法律法规规定，各地、各行业规范性文件的规定之间存在一定的差异性，导致暂估价项目招标投标活动中时常引起争议与投诉，笔者通过具体案例来分析与思考。 案例一：暂估价项目招标，总承包人能否参与投标的问题 (一)【案例】 某市新建图书馆总承包招标时，将消防专业工程以3200万元暂估价形式包括在总承包范围内，总承包人为A公司。2016年3月15日消防专业工程在市公共资源交易网上发布招标公告，依法进行公开招标，资格审查方式为资格后审。 在投标截止时间4月20日上午10：00点前包括总承包人A公司在内共有9家投标人按时递交了投标文件，在市公共资源交易中心开标。当天进行了评标，评标委员会推荐的第一中标候选人为总承包人A公司。评标结果公示期间，市公共资源交易监督管理局收到第二中标候选人的投诉，认为A公司作为项目的总承包人应无资格参与暂估价项目招标的投标，主要依据为：1.暂估价项目招标属于总承包依法分包，2013版《建设工程施工合同（示范文本）》10.7.1规定， 对于依法必须招标的暂估价项目有两种方法确定暂估价供应商或分包人，一是由承包人进行招标，二是由发包人和承包人共同招标。两种方法都明确了总承包人是招标人，因而总承包人不能参与暂估价项目的投标。2.中国招投标协会网站上刊登有国家级专家对此问题的回答：“暂估价项目依法进行招标，总承包单位不能投标，只能作为总承包管理单位管理整个项目。”3.总承包人A公司参与了招标的前期准备工作。投诉主张为：依法取消第一中标候选人的资格。市公共资源交易监督管理局经调查核实， 本项目的招标人是项目业主（发包人），总承包人A公司未参与招标的任何工作，并在总承包合同中明确总承包人可参与暂估价项目的投标。总承包人A公司为消防专业工程施工所做准备工作仅限于总承包合同中明确由总承包人完成的工作内容，未为招标项目前期准备提供设计、咨询服务工作， 不属于7部委30号令第35条规定中禁止投标的情形。由于取消总承包人A公司中标候选人的资格无法律法规依据，市公共资源交易监督管理局对投诉人的主张不予支持，维持评标委员会的评标结果。此案值得我们分析与思考。 （二）【案例分析】 此案监督管理部门对投诉的处理正确，有理有据，对法律法规的理解准确。 属于国家依法必须招标范围且达到国家规定规模标准的暂估价项目实行强制招标后，普遍认为由承包人作为暂估价项目招标人是最佳的选择，该做法同时给予总承包发包人足够的话语权，由承包人与暂估价项目中标人签订合同，有利于理顺合同关系，方便合同履行。笔者并不否认由总承包人作为暂估价项目的招标人是最佳的选择，但将具备能力承揽暂估价项目的总承包人排斥在外也有不利之处。总承包人承揽暂估价项目，在成本、工期、协调配合、主体责任等方面都更加有利于发包人。 由承包人作为暂估价项目的招标人并不具有法定性。暂估价项目不同于总承包人的分包项目。分包是指从事工程总承包的单位将所承包的建设工程的一部分依法发包给具有相应资质的承包单位的行为，该总承包人并不退出承包关系，其与第三人就第三人完成的工作成果向发包人承担连带责任，分包招标其招标人只能是总承包人。而暂估价只是涵括在签约合同价之中，正如签约合同价不是合同价格一样，暂估价不一定归承包人所有，实际控制权应当为发包人。因此，暂估价项目招标总承包人是否能作为招标人或是否能与发包人共同作为招标人决策权应当在发包人，即使总承包人是招标人，对招标工作的实际决策权和控制权依然应当是发包人，因为对暂估价项目招标的主体责任的承担者是发包人。《建设工程施工合同（示范文本）》属于法律文书性质，并不属于法律法规的强制性条款。同时2013版《建设工程施工合同（示范文本）》只是列举了这两种方式，而并不否认发包人单独作为暂估价项目招标人的方式。而发包人单独作为暂估价项目的招标人时，现行法律法规并未禁止总承包人参与投标。同时，《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）9.9.4 规定：发包人在招标工程量清单中给定暂估价的专业工程，依法必须招标的，应当由发承包双方依法组织招标选择专业