商事仲裁程序-安杰律师事务所.PDFVIP

商事仲裁程序，也有“牙齿”—— 浅谈商事仲裁中的保全措施 董箫 本文为LexisNexis 律商网《仲裁“董”得》专栏独家供稿 【摘要】商事仲裁程序，相比诉讼程序，不仅比较灵活，而且略显温柔。这种温 文尔雅的争议解决方式，也可以有自己的 “牙齿”—保全措施，以此给当事人最 大限度的安全感。作者认为，当事人是否能够比较顺畅地获得保全措施的支持， 是测试一个法域仲裁法律体制是否完善的试金石之一。 相对于诉讼程序，通常说来，商事仲裁程序比较灵活和不那么严肃。在很多案件 里，开庭在窗明几净的高级写字楼里举行，桌上除了案卷，还有咖啡和茶。这样 的开庭更像是在跟客户会谈。这一切，看似平静，然而静水流深，水面下时常暗 流涌动。毕竟，申请人启动仲裁程序，是为了主张权利并要求被申请人承担责任。 平静的开庭室背后，同诉讼程序一样，也进行着一场法律的战争，只是规模大小 不同而已。 在多数案件里面，仲裁申请人（包括仲裁反请求人）一旦决定启动仲裁程序，就 希望通过这条法律途径从被申请人口袋里面拿出真金白银。而仲裁程序看起来比 较“温柔”，这一特点难免会让申请人担心这个程序的功用，以致“拔剑四顾心茫然”， 对继续选择这样一种争议解决途径产生疑虑，尤其是在被申请人不配合仲裁、悠 哉游哉地拖延程序的情况下。 1 在各国法院的诉讼程序中，原告于起诉前或起诉同时均可以申请法院对被告的证 据、财产、甚至行为采取保全措施，俗称“禁令”，也称“临时措施” 。原告一旦获 得法院颁发的禁令，对将来判决获得执行无疑增加了保障，同时也明显增加了与 被告在和解谈判中讨价还价的砝码。那么，商事仲裁这种争议解决方式是否也能 与临时措施互相配合，给商事仲裁这种略显温柔的争议解决方式装上有锋芒的 “牙齿”，从而为当事人的期望带来更多一些的保障？ 需要明确的是，在中国仲裁法体制下，仲裁机构和仲裁庭本身并没有颁发禁令的 权力。 先来看看《仲裁法》是如何规定的： “当事人申请财产保全的,仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有 关规定提交人民法院。” “当事人申请证据保全的,仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的基 层人民法院。” “涉外仲裁的当事人申请证据保全的,涉外仲裁委员会应当将当事人的申请提交 证据所在地的中级人民法院。”[1] 从上述概括性的几条规定，我们不难发现，是否能够采取保全措施，我们的仲裁 机构并没有一锤定音的权力，决定权仍然在法院手上。 具体体现在《民事诉讼法》上： “利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或 者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。” “利害关系人……可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请 人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。” “当事人申请采取保全的,中华人民共和国的涉外仲裁机构应当将当事人的申请, 提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院裁定。”[2] 如下这个案例体现了中国仲裁法机制下当事人采取保全措施的典型作法：2015 年1 月6 日，上市公司方正证券发布公告称，公司第二大股东政泉控股对其提 2 起仲裁程序，并通过中国国际经济贸易仲裁委员会向湖南省长沙市开福区法院申 请保全方正证券名下价值人民币30 亿元的财产，法院准许了政泉控股的财产保 全请求。 那么，如若没有法院的协助，仲裁这艘战船便永远“独木难支”吗？ 如果我们扩大视野范围，就会发现，实际上，在《联合国国际贸易法委员会国际 商事仲裁示范法》（2006 年修订，简称“UNCITRAL 示范法” ）项下，仲裁庭是 有权作出临时措施的决定的。UNCITRAL 示范法旨在协调、统一世界各国调整 商事仲裁的法律法规，其第17 条明确规定了仲裁庭下令采取临时措施的权力： (1) 除非当事人另有约定，仲裁庭经一方当事人请求，可以准予采取临时措施。 (2)临时措施是以裁决书为形式的或另一种形式的任何短期措施，仲裁庭在发出 最后裁定争议的裁决书之前任何时候，以这种措施责令一方当事人实施以下任何 行为： (a) 在争议得以裁定之前维持现状或恢复原状； (b) 采取行动防止目前或即将对仲裁程序发生的危害或损害，或不采取可能造成 这种危害或损害的行动； (c) 提供一种保全资产以执行后继裁决的手段；或 (d) 保全对解决争议可能具有相关性和重要性的证据。” 追随着UNCITRA