十佳房地产律师详解“新国五条”实施后二手房交易中亟需防范的法律风险.doc

十佳房地产律师详解:“新国五条”实施后二手房交易中亟需防范的法律风险 (2013-4-15 15:21:13) [发送到微博] 分类：房屋买卖 　标签：新国五条二手房房屋过户买卖合同法律风险 | 北京市炜衡律师事务所 杨明律师 2013年3月1日，国务院办公厅印发了《关于继续做好房地产市场调控工作的通知》（下称“新国五条”），在内容上进一步强化了 2011年1月26日国务院办公厅印发的《关于进一步做好房地产市场调控工作有关问题的通知》（（国办发〔2011〕1号），下称“2011年1号文”）中的调控措施。之后，北上广深一线城市以及重庆、青岛、贵阳等二三线城市的相关实施细则密集出台。新国五条从严格限定购房人群和条件、实施差别化住房信贷政策、落实二手房流转增值部分计征20%个人所得税等方面进一步抑制投机投资性购房。这些措施引起广泛的社会反响，也使去年下半年以来量价不断攀升的二手房市场增加了许多交易变数，而一些所谓应对“新国五条”的对策宝典、避税妙招的误导，使交易双方面临的法律风险陡增。为此，笔者作为一名长期从事房地产领域法律服务的专业律师，特对新形势下二手房交易中需要防范的法律风险做如下梳理与提醒，以期对二手房交易者有所启示。 一、买卖合同无法履行的风险 1、购房主体资格不符而导致合同无法履行的风险。北京市的实施细则规定，自3月31日起，禁止京籍单身人士购买二套房。这对于已经签署《存量房买卖合同》但尚未进行购房资格审查、本身已有住房的单身购房人而言，意味着其已无法完成下一步的网签和房屋过户手续，对于此类情况，购房人应立即书面通知出卖人协商解除合同。在协商不成的情况下，双方可通过诉讼解决。鉴于新国五条及其实施细则在性质上具有公共政策的性质，此种情况可认为，系因不可归责于双方当事人的原因导致合同目的无法实现。因此，除合同另有约定外，司法实践一般支持当事人要求解除合同的主张，出卖人应当将收受的购房款或定金返还给买受人；对于一方要求另一方承担违约责任或适用定金罚则的，不予支持。但是，需要注意的是，如果该买卖合同签署已久，本来依约定期限能够实际履行，但因一方当事人的原因致合同处于迟延履行状态，在此期间由于新国五条的实施导致合同无法继续履行的，对守约方要求解除合同，并要求另一方承担赔偿损失等违约责任的诉讼请求，司法实践是予以支持的。 2、不符合贷款条件而导致合同不能继续履行的风险。上海市的实施细则规定，严格执行第二套住房信贷政策，重点强化对异地、外籍、离异、低龄人群等借款人的贷款资格审查，不得向不符合信贷政策的借款人违规发放贷款；严禁发放第三套及以上购房贷款。这一政策出台后，可能导致一些本来可以取得住房贷款的购房人不再符合贷款条件，而无力继续履行房屋买卖合同，此种情况下的处理原则同上。但是需要注意的是，如果合同中对于购房人不能取得贷款时的解决方式做了明确约定，比如要求购房人另行筹措资金支付房价款的，则应执行双方的约定，购房人不得以政策变化为由要求解除合同，否则应相应承担违约责任。 3、税费增加而导致买卖合同不能继续履行的风险。要求落实对二手房流转增值部分计征20%个人所得税，是新国五条的一项重要规定。而此前在房屋升值幅度较大的地区，卖家通常会选择按合同总价1%来缴纳个人所得税。对于该政策颁布前已经签约但尚未完成房屋过户的买卖双方，由谁来承担增加的税费会产生严重争议。对此，笔者认为，如果一方要求解除合同，可视为不可归责于双方的事由导致合同无法继续履行而支持该解约主张，同时双方互不承担违约责任。如果双方都同意继续履行合同，而仅对税费负担不能达成一致的，则可本着公平原则，由买卖双方各承担所增加税额的一半。 二、规避限购的风险 1、以他人名义购房的风险。在本人不具有购房资格的情况下，借用他人的名义购房在实践中很常见。实际购房人即借名人通常会采取亲自保管房产证，并与登记人签署书面协议，通过约定房产归属的办法来规避风险。但这样做一般仅起到证明借名人出资额的作用，实际风险仍很大：首先，由于房屋的产权以登记为准，故借名人虽然保管了房产证，并不意味着其就是房产的所有人。登记人是完全可以通过挂失的手段，重新取得房产证的。这时，借名人会发现，自己手中的房产证不过成了一张废纸而已。其次，该房屋存在被登记人擅自出卖的风险，由于法律保护在交易中无过错的善意第三人的利益，如果第三人已完成了过户，则借名人将只能向登记人主张债权。再次，该房屋存在因登记人个人债务被查封、抵押的风险；最后，该房屋还存在被登记人亲属继承的潜在风险。需要注意的是，如果借名人以其系实际买受人为由，要求确认房屋归其所有或办理房屋过户登记的，司法实践一般不予支持。只有在借名人因自身条件变化或政策发生调整等原因符合住房限购政策的，人民法院才会判决登记人为其办理房屋过户登记手续。这就意味着除非借名人在起诉