对出售国有资产有关问题的探讨.doc

对出售国有资产有关问题的探讨 一、相关规定 （一）何为国有资产或产权 1、2008年《企业国有资产法》第2—4条规定，本法所称企业国有资产(以下称国有资产)，是指国家对企业各种形式的出资所形成的权益；国有资产属于国家所有即全民所有。国务院代表国家行使国有资产所有权。国务院和地方人民政府依照法律、行政法规的规定，分别代表国家对国家出资企业履行出资人职责，享有出资人权益。第51条规定，本法所称国有资产转让，是指依法将国家对企业的出资所形成的权益转移给其他单位或者个人的行为； 2、2003年国务院《企业国有资产监督管理暂行条例》第3条规定，本条例所称企业国有资产，是指国家对企业各种形式的投资和投资所形成的权益，以及依法认定为国家所有的其他权益。第4条规定，企业国有资产属于国家所有。 3、2004年国资委《企业国有产权转让管理暂行办法》第2条规定，本办法所称企业国有产权，是指国家对企业以各种形式投入形成的权益、国有及国有控股企业各种投资所形成的应享有的权益，以及依法认定为国家所有的其他权益。第2条规定，国有资产监督管理机构、持有国有资本的企业(以下统称转让方)将所持有的企业国有产权有偿转让给境内外法人、自然人或者其他组织(以下统称受让方)的活动适用本办法。 从定义来看，国资委关于国有产权范围的界定明显大于国务院及人大对国有资产的界定，表现在实践中是国有资产定义的模糊不清。需要注意的是，《企业国有资产法》第16条规定，国家出资企业对其动产、不动产和其他财产依照法律、行政法规以及企业章程享有占有、使用、收益和处分的权利。国家出资企业依法享有的经营自主权和其他合法权益受法律保护。而国资委《企业国有产权转让管理暂行办法》中并没有看到相关的类似内容，不难看出国资委的态度。 （二）转让程序 1、《企业国有资产法》第53条规定，国有资产转让由履行出资人职责的机构决定。履行出资人职责的机构决定转让全部国有资产的，或者转让部分国有资产致使国家对该企业不再具有控股地位的，应当报请本级人民政府批准。第54条规定，除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。 2、2003年国务院《企业国有资产监督管理暂行条例》第23条规定，国有资产监督管理机构决定其所出资企业的国有股权转让。其中，转让全部国有股权或者转让部分国有股权致使国家不再拥有控股地位的，报本级人民政府批准。 3、2004年国资委《企业国有产权转让管理暂行办法》第4条规定，企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行，不受地区、行业、出资或者隶属关系的限制。国家法律、行政法规另有规定的，从其规定。第26条规定，所出资企业决定其子企业的国有产权转让。其中，重要子企业的重大国有产权转让事项，应当报同级国有资产监督管理机构会签财政部门后批准。其中，涉及政府社会公共管理审批事项的，需预先报经政府有关部门审批。 就转让程序而言，法律、法规并没有明确要求：国有企业持有的股权或所属资产的转让，也应当在依法设立的产权交易场所公开进行。而国资委对“国有及国有控股企业各种投资所形成的应享有的权益”做出了明确要求，但是，这里所谓的权益是否包括企业所属资产的转让，仍然存有疑问。同时，“依法认定为国家所有的其他权益”该如何解释，也不够明确。 （三）法律责任 1、《企业国有资产法》第72条规定，在涉及关联方交易、国有资产转让等交易活动中，当事人恶意串通，损害国有资产权益的，该交易行为无效。 2、国资委《企业国有产权转让管理暂行办法》第32条规定，在企业国有产权转让过程中，转让方、转让标的企业和受让方有下列行为之一的，国有资产监督管理机构或者企业国有产权转让相关批准机构应当要求转让方终止产权转让活动，必要时应当依法向人民法院提起诉讼，确认转让行为无效。(一)未按本办法有关规定在产权交易机构中进行交易的；(二)转让方、转让标的企业不履行相应的内部决策程序、批准程序或者超越权限、擅自转让企业国有产权的；(四)转让方与受让方串通，低价转让国有产权，造成国有资产流失的； 3、《合同法》及司法解释一，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。同时，合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。 通说认为，《企业国有资产法》第53条是强制性规定，违反即无效。目前，最高院并没有对“未依法在产权交易场所公开进行的国有资产转让”的效力做出明确解释。但笔者认为，立法对国有资产转让行为效力仍然持谨慎态度，并未一概否定转让合同的效力。 二、分析意见 （一）国有资产转让问题，一方面涉及转让合同法律效力问题，另一方面也涉及债权人的撤销权问题。《