一编+法律本体论.docVIP

第一编 法律本体论 圣·奥古斯丁曾说：时间究竟是什么？没有人问我，我倒清楚，有人问我，我想说明，便茫然不解了。这句话用在法律是什么的问题上，也是比较恰当的。我们一开始想到一个回答，但是可能立刻就会意识到这个回答是有缺陷的，意识到有很多种不同的甚至截然对立、似乎都有道理的答案。在这种情况下，对有关的学术史作做一个简单的总结或梳理是必要的。明白问题的复杂性，可能使我们难以用明快的方式作出回答。但是必要的谨慎仍是有益的。 对法理学的这一个元问题的回答反映了根本的法律观，它在很大程度上影响对其他问题的解决。“法律观”这一术语表明我们要探究“法律”的内在意涵及其所反映的世界观特色。 探究的过程意味着一个知识分类的过程。存在着形形色色的法律观，将它们归为一些类型可以为认识它们提供方便。这里的类型是韦伯意义上的“理想类型”（ ideal types），一种抽象的和纯粹的类型。它和现实的某些个案情况无法完全嵌合是难免的。在本编中，我把对法律是什么的回答归结为三种法律观：自然法学的、实证主义的和解释学的，之后作一个简单的评价。 我们首先来分析自然法学的法律观（natural view of law）。 第一讲 自然法学法律观 一、基本观点 这种法律观的基本观点是，真正有意义的法律是一种超验或抽象的正义准则，一种超越人类所制定的规则之上的更高的法律体系。这种形而上的法律或者是整个世界所固有的，或者是神造的，或者源于一种抽象的人性，或者是从某个概念或原则演绎出来的。换言之，这种法律观的逻辑起点可能是神的意志、抽象的人性、契约、绝对精神和永恒原则等等这些因素中的一个或几个。同时因为这种法律渊源于上帝、自然或理性，因此也是善的、正确的和正义的。 关于这种法律，我们来看两段论述。孟德斯鸠《论法的精神》有一段著名的话：“从最广泛的意义来说，法是由事物的性质产生出来的必然关系。在这个意义上，一切存在物都有它们的法。上帝有他的法；物质世界有它的法；高于人类的‘智灵们’有它们的法；兽类有它们的法；人类有它们的法。” 这里，“人类有它们的法”并不是指制定法或者实在法，而是自然性质的法。实在法出现在自然性质的法之后，并且可能与自然性质的法不一致。那么这些抽象的法渊源于何处？渊源于一个根本理性。“由此可见，是有一个根本理性存在着。法就是这个根本理性和各种存在物之间的关系，同时也是存在物彼此之间的关系”。 再看看布莱克斯通《英国法释义》第36－39节：“人在任何事物上都绝对依赖于造物主，他必须在各方面都符合造物主的意志。造物主的这种意志就被称为自然法。当上帝创造物质，并给予它运动的原则时，上帝就建立了这种运动的永恒方向的某些规则；同时，当上帝创造了人并给予他在生活的各个方面以决定行动的自由意志时，上帝规定了某些有关人性的不变的法律，从而在某种程度上调整并限制那种自由意志，上帝还给人以理智的天赋去发现那些法律的大意……上帝所规定的只是建立在那些正义关系中的法律，这些关系存在于事物本性中，先于任何实在箴规。这些就是有关善与恶的永恒的、不变的法律，也就是造物主自己在其所有施舍中都遵守的；而就它们对人的行为是必要的而论，造物主使人们具有发现它们的理智”。 这种法律有着不同的名称：自然正义或自然法，“高级法”(higher law)，“神法”，“理性”等等。自然法学的法律观未必用“自然法”来指称一种更高的或超越性的法律。我们姑且统称为“自然法”，而把人为的法律称为“实在法”。 二、自然法的特征以及与实在法的关系 这种法律具有以下几个特征：（1）具有一种超验的性质；（2）是一种更高级的法律，超越于国家造成的现实秩序之上；（3）是普遍的法律，无国界无地域之分；（4）是永恒不变的法律；（5）是正确的、正义的准则；(6)是人类的理性可以发现但是不能创造或变更的。古罗马法学家西塞罗所表达的其中一种自然法学的法律观代表了所有自然法学法律观的法律特征：“真正的法律乃是正确的规则，它与自然相吻合，适用于所有的人，是稳定的，恒久的。不可能在罗马是一种法律，在雅典是另一种法律。一种永恒、不变的法律将适用于所有的民族，适用于各个时代。” 自然法学的法律观虽然都承认自然法是一种更高的法律，但是在自然法与实在法的关系上有两种不同的倾向，一种是在实在法不符合自然法时便剥夺实在法的法律资格。例如圣奥古斯丁把不正义的法律称为不过是一批强盗制定的规则而已，不配被称为“法律”。富勒也认为不符合程序自然法的法律制度根本不宜称为“法律制度”。另一种倾向是勉强承认实在法的法律资格，但是主张在实在法不符合更高级的法时人们拥有一种“抵抗”或“非暴力反抗”的权利，例如洛克和卢梭。大多数自然法学法律观的持有者具有后一种倾向。二战后西德法律界和法学界普遍认为，在邪恶的法律与正义抵触的情况下，人们具有遵守更