二讲近现代刑法.pptVIP

第二讲 近现代刑法学的发展 ——学术之盛与学派之争 一、近代初期刑法的特点 1、随意性：受政治权利的绝对支配而被肆意运用。刑法非常简单，随意解释。类推的大量适用。没有刑法的，随意制造犯罪。“义和团”、“文革”中犯罪认定和处罚的随意性；是否应该按照妨碍公务罪来处理？浙江诸暨的案件。 2、身份性：因为贵族和贫民的身份不同，适用刑法的效果不一样。“礼不下庶人，刑不上大夫”与“王子犯法与庶民同罪”的理解？ 3、残酷性：恐吓主义盛行，刑罚以死刑和身体刑为中心。德国1532年的《加罗林纳刑法典》，允许刑讯逼供和法官的任意擅断。“毒树之果”的问题？ 4、干涉性。陕西延安公安局宝塔分局干涉夫妻看黄碟的案件。分析： （1）事件回放； （2）公权力是否应该干涉淫秽物品的问题； （3）汉宣帝时期张敞的故事“与妻画眉”、“走马章台”；处理结果。 二、启蒙思想与刑法理论 现代刑法以及刑法理论是以启蒙思想为基础发展起来的。刑法理论与社会背景息息相关。 （一）贝卡尼亚的刑法思想 1、法律应该从宗教中解脱出来；（法律应该成为社会管理的重要、独立的力量）。 2、刑罚权的基础是社会契约；以社会契约为基础，只有法律才能对各种犯罪规定刑罚。不能为社会契约所包含的刑罚就是不正当的。（过于松散的、强调个人自由的体制可能会削弱社会整理的机能。） 3、犯罪的轻重不能以恶意和对神灵的侵害为标准来决定，而应该以犯罪产生的社会危害来决定；不能犯与偶然防卫的结论。 4、刑法的目的是使一般人远离犯罪，超过这种必要限度的刑罚是不正当的。这也是罪刑法定的现代精神； 5、死刑原则上不应被认可。因为预防犯罪的关键不是刑罚的严厉性，而是刑罚的确实性（还有及时性）。雅各布斯的“敌人刑法”概念。 （二）费尔巴哈的刑法思想 1、法律与道德严格区分；犯罪不是对伦理而是对法律的违反；先行行为、紧密生活共同体都归结为道德义务。不作为的义务来源仅限于法律和契约。 2、犯罪的本质是权利侵害，该学说曾经长期占据统治地位； 3、心里强制说： （三）边沁：刑罚功利主义者 1、心理强制说为基础的一般预防论； 2、威吓犯罪人而处罚还不够，还应该教育和矫正； 3、刑罚应该综合考虑：儆戒、改造、隔离、对被害人的赔偿、刑罚经济。 欧美20世纪60年代再度关注边沁的学说。 三、学派之争 （一）旧派与新派的产生 前期旧派——新派——后期旧派 1、以启蒙时期的刑法理论和报应刑为基础的刑法理论，合并称为古典学派。两者的共同点在于，均认为犯罪是人的理性的产物，犯罪的本质应当从客观行为中寻求，重视罪刑均衡。为了与后来出现的实证主义的刑法理论想区别，后人将其一并概括为古典学派。但是，以费尔巴哈为中心的 启蒙时期的刑法理论与宾丁为中心的主张报应的刑法理论之间，具有相当大的差别。 前者立足于功利主义的相对主义的立场，从一般预防的角度出发，将刑法体系化，相反地，后者的基础是 基于恶意实施的行为科处作为报应刑罚的时候，就是实现正义的绝对主义观念。 由于这些思想是基于不同的思想、社会背景而形成的，都具有自由主义的一面，前者以个人自由为基础，后者则在维护国家权威而利用刑罚的方面，特征比较明显，具有国家自由主义的特征。前者－前期古典学派，后者-后期古典学派。 2、近代学派 进入19世纪后期，资本主义发达，与此相应，犯罪特别是累犯、常习犯的增加，古典学派的刑法理论作为犯罪对策就显得软弱无力。实证地分析犯罪现象，谋求犯罪对策的实证学派就应运而生了。这一学派的实证方法，为龙布罗索、菲利、加罗法洛等意大利学派的学者发展。 （1）天生犯罪人说；具有一定身体特征的人，天生就是犯罪人；并用返祖理论认为由于具有在生物学上进行迟钝的恶劣特性，不能适应社会，命中注定要实施犯罪的。反思抽象地把握人的行为的方法论，否定自由意志，具有划时代的意义；但是仅从个人的原因来寻找犯罪的原因，所以受到来自社会学立场的批判。 （2）社会责任论 法国的涂尔干的社会学派——里昂学派的猛烈批判，强调犯罪的社会原因；菲利吸收里昂学派的观点,对天生犯罪人说进行了弥补。 第一，犯罪的原因是综合的，其中有社会的、生物的原因； 第二，自由意志论是幻想，以此为前提的报应刑论毫无意义，应当根据犯罪人的危险性格为基础的社会责任来预防犯罪； 第三，为了防止社会免受犯罪的侵害，必须完善社会政策； 第四，为了防止行为人反复实施犯罪，对其必须适用作为刑罚替代制裁的措施。 (3)、李斯特 （1）行为人主义：目的刑罚观：认为