法律形式与效力.pptVIP

第九章 法律形式与效力 第一节 法的渊源 法律渊源，简称“法源”或称为“法的渊源”，从词源上说来自罗马的fontes juris，意指法律的渊泉、来源、源头。在德文中称为Rechtquellen，在法文里写作Sources du droit，在意大利文里是Fonti del diritto,在英文里则以Sources of law表述。 不同的阐述 不同的法学学派从不同的角度阐述法律渊源，提出了以下不同的法律渊源的定义： 1.法律的历史渊源，如罗马法的历史渊源是《十二铜表法》，普通法的历史渊源是12世纪至14世纪前后英国法官在巡回审判中形成的判例，而中华法系的成文法传统则源自于春秋战国时期的“刑书”和《法经》； 2.法律的文件渊源，即记载着法律规则或原则的法律文件； 3.法律的本质渊源，即法律现象产生、发展的根本原因，是根源于社会物质生活条件还是神的意志、君主意志抑或人民意志； 4.法律的效力渊源，即法律拘束力的来源，法律是产生于立法机关还是其他主体，产生于什么样的立法机关或其他主体； 5.法律的材料渊源，即形成法律的材料来源于成文法还是来源于政策、习惯、宗教、礼仪、道德、典章或理论、学说； 6.法律的形式渊源，即法律的各种具体表现形式，如宪法、法律、法规；等等。 我国法学界通说 根据我国法学界的通说，法律渊源一般指的是法律的形式渊源，指一定的国家机关依照法定职权和程序制定或认可的、具有不同法的效力和地位的法律的不同表现形式。 因此，我国有的学者将法律的渊源称为法律的形式(或外在表现形式)。 研究法律渊源的意义 研究法律渊源，对于我们正确认识和实施法律有着重要的意义。 首先，有助于人们更好的认识一个国家的法律范围，认识哪些规范是法律，而哪规范不是法律。人们只有准确地知道法律的表现形式，才能更好的遵守和实施法律。 其次，有助于更好的认识法的效力的来源和依据，明确各种不同法律规范之间的效力等级，从而确定应该适用的法律。 最后，有助于人们认识不同来源和效力等级的法律的具体表现形式，认识到习惯法、判例法和制定法一样都可能成为一国的法律渊源，从而避免只将国家机关制定的规范性文件视为法这一错误认识。 历史上存在过的法律渊源 迄今为止，历史上存在过的法律渊源主要包括以下几种： 1、制定法 2、判例法 3、习惯法 4、学说和法理 5、国际条约和惯例 1、制定法 制定法，又称成文法，是指特定的国家机关以一定的程序制定颁布的，通常表现为条文形式的规范性法律文件。从广义上说，制定法既包括国家立法机关制定的法律，也包括国家中央行政机关、地方国家权力机关和地方行政机关在职权范围内制定发布的规范性法律文件。制定法是现代国家主要的法律渊源形式。 2、判例法 判例法是与制定法相对称的一种法律渊源。 判例是指法院对个别诉讼案件所作的判决，由于此种判例对于法院以后审理的类似案件具有普遍约束力，因而成为法的一种渊源。 判例法并不是简单的判例汇编，它的意义不仅限于帮助法院在此后的案件审理中理解法律的规定，而在于将先前判例中所确立的原则视为审判过程中必须遵循的根据，并以此作为审理同类案件的法律根据。 可见，判例不仅仅是一种法官对个案的判决，还是具有普遍意义的法律规范。在英美法系国家，判例法是一种重要的法律渊源；在大陆法系国家，理论上不承认判例法是法律渊源，但实际上也存在着少量的判例法，而且判例对法律适用有很大的影响。 在当代中国，判例不是法的渊源之一，但对于司法和执法工作具有重要的参考价值，特别是最高人民法院作出的一些判例，对于下级法院有指导作用。 3、 习 惯 法 习惯法是由习惯发展而来的一种法律渊源。 习惯是经过长期历史积淀而形成的一种为人们自觉遵守的行为模式。 这种行为模式得到国家有权机关以特定的方式认可并赋予法律效力，成为习惯法，便具有了法律的约束力和法律效力，成为法的渊源之一。 习惯法是人类历史上最早出现的法律渊源形式。 在法律发展的早期，习惯法尤其具有重要地位，部落时代的法律无一例外地表现为习惯法，早期成文法也一般是习惯法的汇编而已，例如古罗马的《十二铜表法》，两河流域的《乌尔纳姆法典》和《汉谟拉比法典》。 随着人类历史的发展，人们认识社会规律的能力不断增强，人们不再满足于被动地承认习惯为法律，而是开始更加主动地按照自己的意愿创制法律，于是制定法逐渐发达起来，并成为法律的主要渊源，而习惯法作用的范围显著缩小，日益成为制定法的补充形式。但习惯法仍不失为一种不可缺少的法律渊源，尤其在国际法中，国际习惯法被视为是仅次于国家条约的第二位法源。 4、学说和法理 学说是法学家对法的各种学理性说明、解释和理论阐述。 在西方国家，权威学说始终是一种法律渊源，在历史上甚至曾经成为一种重要的法律渊源。 在古罗马早期，祭司法学就是法律的重要渊源。 公元426年，罗马皇