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可口可乐并购汇源一案相关法律问题探究 山东重诺律师事务所 崔志光 摘要：可口可乐公司并购汇源果汁公司一案，不仅是我国食品及饮料业有史 以来的最大交易，也是迄今为止最大的一宗外资并购，还是适用我国《反垄断法》 的第一个外资并购案件，因此具有丰富的研究价值。笔者针对该并购案涉及的主 要法律问题，进行了探讨分析，并提出了自己的观点。 本文共分为四大部分，先分析了经营者集中的含义和国家对经营者集中不予 禁止的情形，又介绍了反垄断审查的申报和程序，还对正处于酝酿规划阶段的国 家安全审查的现状和前景作了分析，最后分析外资并购对我国经济的冲击和影 响，并对如何保护我国的民族企业、民族品牌提出了建议。 关键词：可口可乐并购汇源 反垄断审查 国家安全审查 民族品牌保护 2008年9月,可口可乐提出以每股12.2港元,总计近180亿港元全面收购汇源 果汁，合计持有汇源果汁公司66％股份的汇源果汁控股有限公司、法国达能集团 和美国华平基金三大股东表示接受并做出不可撤回的承诺。每股作价较汇源当时 股价溢价近两倍。并引起了汇源在香港上市股价大幅上升。 2008年9月18日,可口可乐公司向商务部递交了申报材料。11月20日,商 务部认为可口可乐公司提交的申报材料达到了《反垄断法》第二十三条规定的标 准,对此项申报进行立案审查,并通知了可口可乐公司。由于此项集中规模较大、 影响复杂,2008年12月20日,初步阶段审查工作结束后,商务部决定实施进一步 审查,书面通知了可口可乐公司。在进一步审查过程中,商务部对集中造成的各种 影响进行了评估,并于2009年3月20日前完成了审查工作。并最终作出了禁止 这项经营者集中的决定。[1] 笔者试对可口可乐并购汇源案所涉及的相关法律问题，作以下探讨： 一、何为经营者集中，以及国家对集中不予禁止的例外情形 （一）经营者集中的含义和表现形式 《反垄断法》中的经营者集中一词，是借鉴了欧盟的“企业集中”而创立的， 而没有移植其他国家和我国立法实践中普遍采用的“并购”一词。所谓“经营者 集中，是泛指任何可能导致经济控制力转移的交易形式，在外延上大于普通民 商法的企业合并和收购，包括了一个企业直接或间接地对其他企业发生支配性影 1 响的所有联合方式。 《反垄断法》第20规定了经营者集中的三种情形：第一，经营者合并；第二， 经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；第三，经营者 通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性 影响。这基本上概括了涉及到控制权转移的经营者集中的所有情形。在实际经济 活动中，经营者集中的主要表现方式如下： 1． 经营者合并主要有两种方式：一种是吸收合并，又称存续合并，指两个 或两个以上的企业合并时，其中一个或一个以上企业并入到另一家企业中的法律 行为；另一种是新设合并，指两个或者两个以上企业组合成为一家新企业的法律 行为，原来的两家企业不再存续。 2．经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权。主要 有两种方式：一种是一家企业取得另外一家或者几家企业的股权，该企业成为另 外一家或几家企业的控股股东并进而取得对其他经营者的控制权，这叫做股权收 购；另外一种方式是一家企业通过购买、置换、抵押等方式取得另一家或者几家 企业的资产，该企业成为另外一家或者几家企业的控股股东或实际控制人，从而 取得对其他经营者的控制权，这叫做资产收购。按照有关规定，所谓“取得对其 他经营者的控制权”，包括这些情形：取得其他经营者50％以上的有表决权的股 份或者资产，成为其他经营者的第一大具有表决权的股份或者资产持有者，可以 实际支配其他经营者的多数表决权，能够决定其他经营者董事会半数以上成员的 选任，以及国务院反垄断执法机构认定的其他情形。 3．经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营 者施加决定性影响。一家企业可以通过委托经营、联营等合同方式与一家或几家 企业之间形成控制与被控制关系或者施加决定性影响，也可以通过合同方式直接 或者间接控制其他经营者的业务或人事等，或者在业务或人事方面施加决定性影 响。 目前由于股票市场的活跃和健全，股票上市是募集资金的重要方式，所以一 些大企业间的经营者集中的主要形