建筑行业挂靠纠纷审理中存在的问题及解决对策.doc

建筑行业挂靠纠纷审理中存在的问题及解决对策 董建中 高玲 挂靠经营是指挂靠者成立施工队，挂靠在有建筑资质或信誉好的企业名下，以该企业的名义参加投标承接工程，利用该企业的资质、信誉．赚取高额利润，被挂靠者收取管理费的行为。近几年来，在大规模重新规划和建设过程中，建筑行业挂靠经营情形不断增多。这既影响了建筑市场的健康发展，也直接导致相关诉讼案件的大量增多。由于现有法律严重缺位，法院在审理此类案件时，认识上存在重大分歧，致使出现同案不同判现象，直接影响到司法裁判的公信力。为了统一裁判标准、规范建筑市场、减少挂靠经营，笔者对该问题进行了研究。 一、挂靠纠纷案件审理中存在的主要问题及原因 (一)存在问题 1、对挂靠经营的概念存在多种认识 第一，认为被挂靠者与挂靠者是委托与受托关系，受托人挂靠者在委托人被挂靠者的授权范围内行为，由此产生的法律后果由委托人承担。这种认识的依据有两点：一是被挂靠者通常要给挂靠者出具授权委托书，并在委托书中注明该挂靠者为己方签订合同的代理人，权限为办理涉及某工程事宜；二是挂靠者行为时均以被挂靠者某项目部、工程处经理或负责人的身份出现，因此形式上符合职务行为的特征。在这种认识下，即使挂靠者超越授权范围，也可成立表见代理。 第二，认为被挂靠者与挂靠者是发包与承包的关系，被挂靠者是发包人，挂靠者是承包人、分包人或新的承包人。这种认识的依据是，挂靠协议约定被挂靠者不介入挂靠者与开发单位之间的关系，也不对工程进行管理，而由挂靠者进行自主经营，自负盈亏，承担由此工程产生的一切责任。 第三，认为被挂靠者与挂靠者是托管关系，挂靠者依据挂靠协议，在约定的条件下和约定的期限内将自己委托于有管理能力的企业，由于该挂靠并不以某一特定工程的存在为前提，且挂靠者需定期交纳管理费，因此两者之间符合托管特征。 第四，认为被挂靠者与挂靠者是借用关系，挂靠者借用被挂靠者的资质和名义与开发单位签订建筑工程施工合同，从中获取利益。挂靠只是资质、名义和身份的借用，不发生其他法律关系。 上述多种认识的存在，导致实质是挂靠纠纷被认定为委托代理关系，承包、分包、转包关系，托管关系；实质是其他关系纠纷，却被认定为挂靠纠纷。 2、裁判不一致 对挂靠经营的理解认识不同，直接导致同类案件在同种情况下，不同法院之间、同一法院不同审判庭之间、同一审判庭的不同合议庭或承办人之间，就案件中的诉讼主体确认、责任承担方式等裁判问题上，存在不同程度的差异。此类问题以与挂靠经营相关的合同纠纷案件的审理表现最为明显。 第一，在诉讼主体方面，被告存在三种情况：一是只以挂靠者为被告，二是只以被挂靠者为被告，三是以挂靠者和被挂靠者为共同被告。 在案件审理过程中存在主体变更情况：只起诉挂靠者的情况下，追加被挂靠者为共同被告；只起诉被挂靠者的情况下，追加挂靠者为共同被告；将挂靠者和被挂靠者列为共同被告的情况下，裁定撤销挂靠者或被挂靠者。 第二，在责任承担方面，存在以下裁判结果：一是在只有挂靠者为被告的情况下，由挂靠者承担责任；二是在只有被挂靠者为被告的情况下，由被挂靠者承担责任；三是在挂靠者和被挂靠者为共同被告的情况下，存在仅由挂靠者承担责任，仅由被挂靠者承担责任，由挂靠者与被挂靠者共同承担责任和由挂靠者承担责任、被挂靠者承担连带责任四种不同情况。 在两级挂靠的情况下，还存在由二级挂靠者承担责任或由二级挂靠者承担责任，一级挂靠者和被挂靠者承担连带责任的情况。此外还有两种特殊情形：一是挂靠者在挂靠的同时又与其他主体存在合伙关系，虽然其他主体并不是挂靠协议的相对方，但判令由合伙组织承担责任，由被挂靠者承担连带责任；二是同时作为被告的还有另一公司，判令挂靠者承担责任，被挂靠者和该公司共同承担连带责任。 (二)原因分析 1、法律关系相对复杂 建设工程施工涉及挂靠者、被挂靠者、开发单位及材料设备供应商等多方当事人，法律关系复杂。其中，开发单位与被挂靠者是建设工程施工合同的双方当事人；挂靠者与被挂靠者之间存在挂靠关系；材料设备供应商等第三方单独与挂靠者或与挂靠者和被挂靠者共同发生采购、租赁、定作等法律关系；开发单位与挂靠者虽没有直接的合同关系，但发生争议时作为发包人的开发单位可依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)第25条、第26条的规定，将负责实际施工的挂靠者与总承包人、分承包人一起列为共同被告，同时，实际施工人以发包人为被告主张权利的，法院也可以追加转包人或者违法分包人为当事人。 2、现有法律存在的问题 程序法方面，仅在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》