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论正犯与主犯 摘要：在共同犯罪中，正犯与主犯是按照不同的分类标准对共犯所作的划分，正犯所依据的是分工分类法，是按照共犯人在共同犯罪中的分工或者行为的形式所作的划分，其对应的是教唆犯、帮助犯和组织犯。主犯所依据的是作用分类法，根据行为人在共同犯罪中所发挥的作用进行的划分，其对应的是从犯、胁从犯。 关键词：正犯 主犯 一、正犯的概念和体系 正犯是大陆法系刑法中的重要概念，也是共同犯罪中的核心角色。基于不同的立场，对于正犯概念的理解也有所区别。 在欧洲大陆各国刑事立法中，主要存在单一的正犯体系与正犯·狭义共犯分离体系这两种立场。单一的正犯体系，是基于主观主义立场的共犯的基础理论。在这一体系之下，不区分正犯与共犯，将所有参加犯罪者都视为正犯，并规定同一的法定刑，各犯罪行为者的量刑在同一的刑罚范围内根据各犯罪行为者具体的犯罪参与程度而确定，至于该参与者的行为在犯罪中具有何种意义在所不问。但是基于单一正犯概念的种种不足，更多的大陆法系国家在正犯的立场上采取正犯·共犯分离体系，其中最有影响的学说包括限制的正犯概念与行为支配论的正犯概念。 限制的正犯概念是从立法例上发展起来的，严格意义下的限制正犯概念是以亲自实施构成要件之人为正犯，如果仅仅对于构成要件的实施具有因果关系，而非亲自实施者，不能称为正犯。现今的限制正犯概念认为，凡亲自或利用他人或与他人共同实施该当构成要件行为之人，都是正犯，从而把间接正犯与共同正犯纳入到正犯的范畴之中。这种正犯概念和构成要件理论配合紧密，贯彻“实施构成要件者方予以处罚”的主旨，认为立法例上有处罚教唆和帮助的规定是刑罚扩张的表现，教唆犯和帮助犯称之为“扩张刑罚事由”。目前，限制的正犯概念是日本刑法理论的通说。在德国，基于限制的正犯概念立场的形式客观说曾经是刑法理论的通说。但是，按照形式的客观说的理解，如何认识“实施犯罪构成要件”的实质内涵就自然而然成为疑问，为此，德国学者进行了实质化的努力。这种努力以“法益受害结果”为运作要素，以法益为中心努力探究两个关键的着力点:一个是谁操纵、支配法益受害的因果流程，另一个是将构成要件类型加以分类，逐渐发展出概括正犯本质要素的“犯罪支配”、“目的支配”、“意思支配”的行为支配理论，用以区分正犯与共犯。 二、主犯的概念和认定标准 根据刑法第 97 条的规定: 本法所称首要分子, 是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子 。 我国理论上对于主犯的范围和种类有不同的认识：一种观点认为, 主犯分为三种具体的犯罪人, 即在集团犯罪中的首要分子、属于共同犯罪的聚众犯罪中的首要分子, 以及在集团犯罪和其他形式共同犯罪中起主要作用的犯罪人。 另一种观点认为, 主犯分为两种, 即在集团犯罪中的首要分子和在集团犯罪以及一般共同犯罪中起主要作用的犯罪人。由于聚众犯罪在刑法中属于必要共同犯罪的情况, 是直接按照刑法分则的规定予以处罚, 其首要分子可以是主犯, 也可能不属于主犯。聚集至少三人以上不特定的人参与犯罪活动, 是聚众犯罪的特点之一。然而，参与违法犯罪活动的人, 是否都应当视为共犯？这应当是疏理不同认识的前提。 聚众犯罪在我国立法中, 有三种规定: 一是将聚众犯罪作为构成犯罪的客观条件, 或者从重处罚的必要条件之一，二是以“聚众”为首要分子和其他积极参加者构成犯罪的必要条件, 三是以“聚众”为首要分子构成犯罪的必要条件。比较上述规定, 显然第1、2种立法的规定作为犯罪成立的条件是以必要共同犯罪形式出现的, 其中的首要分子无疑可以是主犯。而第3种立法的规定, 由于参与者并不都构成犯罪,还不能说参与者都是“共犯”。在参与者不构成犯罪的情况下, 其首要分子显然只是“首要分子”而已,并不是主犯。只有根据法律规定, 在参与者的行为构成犯罪的情况下, 与首要分子构成共同犯罪的, 其首要分子才可以是主犯。当然在这种情况下, 即使参与者与首要分子构成犯罪的罪名不同, 也不影响聚众犯罪 属于“必要共同犯罪”的性质。由此可以看出, 如果认为所有“聚众犯罪”都是必要共同犯罪, 则是不够确切的。因此，我认为我国刑法中的主犯的范围,以第二种观点的认识为宜。即我国刑法中的主犯分为两种: 一是在共同犯罪中起主要作用的人; 二是犯罪集团中的首要分子。 三、正犯与主犯的比较 我国刑法中的共犯可以分为两类:第一类，以分工为标准分为组织犯、正犯、帮助犯、教唆犯;第二类，以作用为标准分为主犯、从犯、胁从犯。因此，在我国，正犯与主犯的概念与功能是分开的。正犯只意味着行为人实施了分则所规定的构成要件的实行行为，而不考虑其作用的大小，正犯可能是主犯，但并不是一一对应的关系。正犯与主犯的分离使正犯概念简单化、功能单一化。这就充分确保了实行行为的定型性，也充分保证了对起主要作用的犯罪人的严惩。 无论是按分工分类