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论垄断协议的行为认定 第51卷第2期 2011年3月 河南大学(社会科学版) JournalofHenanUniversity(SocialScience) Vol_51NO.2 Mar.2011 论垄断协议的行为认定 王玉辉 (郑州大学法学院,河南郑州450001) 摘要:垄断协议是复数经营者或行业协会实施的相互拘束彼此经营活动的共同行为,其本 质是违法行为人经营活动的相互拘束,表现为协议,决定和协同行为.其中,协议是经营者间的意 思表示一致,协同行为则以经营者间存在意思联络为前提.在协议存在的情况下,协同行为是协议 的实施行为,依协议对垄断行为予以认定;若协议不存在,将协同行为作为独立的行为要件对垄断 行为予以认定.决定是行业协会限制其成员企业进行竞争性经营活动的意思表示.强制性决定对 成员企业具有当然的拘束力,故必然违法;任意性决定在行业成员根据其实施协同行为后才构成违 法. 关键词:垄断协议;协议;协同行为;相互拘束 中图分类号:D912.29文献标识码:A文章编号:1000—5242(2011)02—0015一O5 收稿日期:201005—14 基金项且:教育部人文社会科学研究项目”反垄断法宽大制度研究”(10YJC82Ol15)阶段性成果;郑州大学 “211工程”重点学科建设项目”社会转型期的法治建设与公民教育”(IC--B014)阶段性成果 作者简介:王玉辉(1975一),女,辽宁辽阳人,郑州大学法学院副教授,法学博士. 经营者一旦通过明示的协议,决定或默示的协 同行为联合起来,实施通谋行为,即意味着在相关市 场竞争者问达成了”停战”协议,使本来不具备市场 支配力量的经营者通过相互拘束而具有了控制市场 的能力和地位.该种联合不但阻碍了企业通过技术 革新进行市场竞争的热情,而且还严重破坏了市场 竞争机制,使消费者福祉遭受损害.因此,各国反垄 断法均对经营者问的联合限制竞争行为予以严格规 制.在我国,《反垄断法》第8条第2款将该行为界 定为排除,限制竞争的协议,决定或者其他协同行 为,明确了垄断协议的表现方式及行为的反竞争性. 在我国学术界,学者们多从违法判定标准和法 律规制(责任)两方面对垄断协议展开论述.笔者 认为,从违法判定标准及法律规制的视角对垄断协 议进行研究,对于有效判定垄断协议违法性及制裁 该违法行为具有重要作用,但是仅此研究还远远不 够,因为垄断协议的有效制裁须以垄断协议行为的 准确界定为前提,亦即垄断协议行为的准确界定是 判定,制裁垄断协议行为的前提和基础.在我国,现 行法律对垄断协议行为尚未作出明确的规定,学界 对此也未进行深入的研究.为此,本文拟从垄断协 议的实质要件,协同行为,决定的认定,协议与协同 行为的关系等方面对垄断协议的行为认定展开论 述,以期能为有效识别垄断协议提供明确的判定基 准. 其～,从违法判定标准的视角对垄断协议进行研究.学者们认 为判断垄断协议的违法性应当准确界定相关市场(行为人开展 竞争的区域,范围),通过经济分析,在综合考量消费者合法权益 和社会整体利益基础上进行判断(参见王长秋:《我国(反垄断 法gt;”垄断协议”解析》,《法学杂志》,2008年第1期;黄颍丽:《论 禁止垄断协议及除外制度》,《经济师》,2008第3期).其二,从 法律规制的视角对垄断协议展开论述.一些学者认为我国应该 设置一个专门的,独立的反垄断执法机构,规定垄断协议的经济 法责任,实行双罚(参见杨获,陆法宇:《论横向垄断协议的规 制》,《湖南工业职业技术学院》,2009年第6期).一学 者认为垄断协议法律规制具有公法处理与私法救济双重属性, 仅从公法角度处理,容易产生反垄断执法机构与裁判机构的关 系协调问题,以及行政执法权与法律使用权的有效配置问题,因 此?垄断协议的规制权可以因不同启动原因分别由反垄断执法 机构与裁判机构享有(参见李平:《垄断协议认定权及其相关问 题研究》,《四川大学》.2008年第6期). ]5 一 ,垄断协议的本质:经营活动的相互限制 作为两个以上经营者或行业协会以协议,协同 行为或决定方式实施的相互限制对方经营活动的共 同行为,垄断协议的本质在于违法行为参加者相互 制约各自的经营活动,限制彼此间的竞争,即经营者 间经营活动的相互拘束.经营活动的相互限制是垄 断协议行为区别于滥用市场支配地位行为的关键. 具体来说,垄断协议的本质可以从以下两个方面予 以认定. (一)经营活动限制的相互性 在经营者达成的限制产量,固定价格,市场分割 等垄断协议中,经营者对价格,产量,市场等经营活 动的限制不是单方面的,而是违法行为参加者间的 相互(双方面)限制,即违法行为者问互负义务.该 种双向限制不同于滥用市场支配地位的行为,后者 是违法者对市场中其他经营者的单方制约.因此, 在复数经营者达成