[司法考试]2005版国际私法复习串讲.doc

2005版国际私法复习串讲第一章 绪 论一、涉外民事关系的判断：1.法律关系主体涉外：一方或双方是外国自然人、法人或无国籍人；2.法律关系客体或标的涉外：物、财产位于国外或法律行为发生在国外；3.法律事实发生在国外。在处理涉外民事法律关系时，因所涉各国的立法不同，在许多问题上都会发生法律冲突，从而需要作出适用法律的选择。国际私法是广义的、含有涉外的民事关系（包括商事关系）作为调整对象的。一般有以下情况均构成涉外民事法律关系：（1）作为民事法律关系主体的一方或双方是外国自然人或法人，或无国籍人；（2）作为民事法律关系的客体或标的是位于外国的物或财产，或需要在外国履行的义务；（3）作为民事法律关系的内容即当事人之间的权利义务关系据以产生的权利和义务据以产生的法律事实发生在外国。它包括涉外物权关系、涉外债权关系、涉外知识产权关系、涉外婚姻家庭关系和涉外遗产继承关系等。二、涉外民事关系的法律冲突 1.法律冲突在国际私法上是指涉及两个以上的国家的民事关系，因他们的民事法律规定不同，却都要求对该民事关系进行管辖和适用，从而造成的在法律适用上的冲突或抵触。 2.产生的原因：（1）在现实生活中大量出现含有涉外因素的民事关系；（2）所涉各国的民法上的规定不同；（3）司法权的独立；（4）国家为了发展对外民商事关系，必须承认内外国法律的平等，亦即有必要在一定范围内承认所涉外国法的域外效力。 3.实质：外国法律的域外效力与内国法律的域内效力或内国法律的域外效力与外国法律的域内效力之间的冲突。 4.几种不同性质的法律冲突：（1）法律的区际冲突（区际私法）：指一国内部不同地区私法之间的冲突，多见于联邦制国家。目前，中国也是一个存在区际法律冲突的多法域国家。（2）法律的人际冲突（人际私法）：指一国之内适用于不同宗教、种族、不同阶级的人的法律之间的冲突。（3）法律的时际冲突（时际私法）：指可能影响同一民事关系的新旧、前后法律之间的冲突。国际私法要解决的主要是国际之间的法律冲突问题。 5.法律冲突的解决的历史发展阶段：（1）依据本国的冲突规范解决法律冲突；（2）依据统一的冲突规范解决法律冲突；（3）依据统一的实体法解决法律冲突。三、国际私法的范围：指的是国际私法所应包括的规范范围或种类。国内外学者一直存在争论。 1、普通法系国家：国际私法是冲突法，其范围包括涉外民事案件的管辖权规范、冲突规范和外国民商事判决的承认与执行规范。2、大陆法系国家：存在广义与狭义的理解。法国持广义的观点，认为国际私法包括冲突规范、适用于国际私法主体间的所有规范、管辖权规范；德、日学者持狭义的观点，认为国际私法只解决法律冲突问题，只包括冲突规范。3.我国学者：认为国际私法应包括冲突规范、外国人民事法律地位规范、调整涉外民商关系的统一实体规范和国际民事诉讼程序规范。本课的范围：a.外国人民事法律地位规范；b.冲突规范；c.统一实体规范；d.国际民事诉讼与国际商事仲裁程序规范。四、国际私法的名称和定义:1、大陆法系国家多称为国际私法，而英美等国则称为冲突法。中国学者称之为国际私法。2.国际私法的定义：是以涉外民事关系为调整对象，以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本的规范，同时包括规定外国人民事法律地位的规范、避免或消除法律冲突的统一实体规范以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。五、国际私法的基本原则：主权原则、平等互利原则、国际协调与合作原则、保护弱方当事人合法权益的原则。主权原则本是调整国际关系的最基本原则，但由于国际私法所调整的也是一种涉及不同国家立法、司法管辖权的关系，因此主权原则也是国际私法的一项基本原则。这一原则要求我们在处理涉外经济、民事关系时，必须贯彻独立自主的方针，并尊重他国的主权，具体表现为任何主权国家都有权通过国内立法或国际条约，规定自己的或者自己可以接受的冲突法制度；各国除应遵守国家习惯法的一些基本限制外，都有权制定自己的国际民事诉讼法制度；并在未明示放弃国家及其财产的豁免权时，任何其他国家的国内法院都无权受理以国家为被告或者以其财产为标的地诉讼等。主权原则乃以国际私法得以产生和发展的基础。协调与合作原则：在处理国际私法关系时，应兼顾我国国情及民商法的基本原则和国际上的普遍实践与习惯做法。在全球化时代，在我国加入WTO以后，尤显重要。在全球化的时代很难设想，任何一个国家根据自己的法律赋予当事人的权益，可以在其它国家被任意否定或者取消，同时很难设想，任何一个国家的法院作出的国际私法判决或者裁决都可以不需要其他国家的承认与协助执行。因此，在21世纪的国际私法关系中，国际协调与合作的原则必然会大大提高其地位。保护弱方当事人的合法权益原则：在知识经济和全球化时代，发达国家和发展中国家的贫富差距，资本和技术输出国与输入国的经济实力的差距，以及社会上雇主