[司法考试]2013年刑法学授课讲义总论.doc

2013年刑法学授课讲义（总论） 林贵文 刑法基本原则 一、罪刑法定 （一）溯及既往的禁止（事前的罪刑法定） 即禁止重法溯及既往——禁止不利于被告人的溯及既往，即如果新法有利于被告人，则可以溯及既往适用新法。 1、首先要考虑的是适用旧法即行为当时的法律规定。 2、处刑轻重的比较应当以法定刑轻重为依据。 ——刑罚的轻重的判断（略）；如果是数罪，是指并罚后的最高刑和最低刑。例如1997年9月1日犯寻衅滋事罪和聚众斗殴罪，在2001年被发现并追诉，如何处理？ 旧法是流氓罪，最高刑7年有期徒刑。 3、刑法溯及力适用的对象只能是未决犯（未判决的案件），对于已决犯（判决生效）则不适用。按照审判监督程序审理的案件，不适用从旧兼从轻原则。 对于同一个行为完全可能同时适用旧法和新法，例如第201条的规定。——级扩大逃税罪的处罚范围（不利于被告），但是同时第4款规定了阻却违法事由（有利于被告） 4、有关犯罪人的追诉时效、立功、自首、累犯、缓刑、假释等刑罚适用，也适用从旧 兼从轻的处理原则（例外：禁止令和死缓限制减刑适用从新原则）。 5、跨法连续犯、跨法继续犯、跨法累犯、跨法数罪并罚的法律适用 行为跨越新旧两部法律，但需要从整体上解决最终的刑事责任时，一律按照新法处理。 （二）排斥习惯法（成文的罪刑法定） （三）合理解释刑法，禁止类推解释（严格的罪刑法定） 刑法的解释过程，是透过文字寻找正义的过程。 1、文理解释 文理解释，又称文义解释，就字面意思进行直接的理解，从字面探求法律所使用文字语 言的正确意义。 文义解释是法律解释的起点和界线，超出法律文义的外延和内涵，就进入类推的范畴。 2、论理解释 论理解释，参酌刑法产生的原因、理由、沿革以及其他相关事项，按照立法精神，发现 刑法真实含义的解释方法。在文理解释不合理或者有多种结论时，需要论理解释予以补充。 分为扩大解释、缩小解释、当然解释等。 3、类推 （1）新创犯罪构成要件；（2）超出法条可能意义而扩张犯罪构成要件的涵盖范围；（3） 加重刑罚。 罪刑法定原则是保护人民（包括行为人）的一个手段，所以当结果有利于行为人时，不 能因为形式上不合罪刑法定原则而否定之，即有利于被告人的类推解释也是被现代的罪刑法 定原则允许的。但是在司考三大本里对此没有表述。 判断：罪刑法定原则禁止类推。（正确） 4、扩大解释与类推的区别 （1） 结论不同：前者国民具有预测可能性，后者没有。 （2）论证过程不同（即使有时结论一致）：扩大解释是扩大概念的范围，从而将具体 的事例纳入法条的处理范围，解释受到条文用语的严格限制。类推解释首先承认概念与事例 不同，但基于危害性相当，从而将事例纳入概念范围。 （四）刑罚法规的适当（确定的罪刑法定） 包括刑法明确性、禁止处罚不当罚的行为、禁止不确定刑三方面的内容。 明确性是指法律语言的表达使人能够确切了解违法行为和惩罚的内容，准确地确定犯罪 行为与非犯罪行为的范围。“是否为具有通常判断能力的一般人展示出能够识别被禁止的行 为与不被禁止的行为之间的基准”。 判断：罪刑法定要求明确性，明确性排斥规范的构成要件要素。 禁止处罚不当罚的行为，是指刑法只能将具有处罚根据或者值得科处刑罚的行为规定为 犯罪，从而限制立法权。 经典真题 1. 关于罪刑法定原则及其内容，下列哪一选项是正确的？（2004年试卷二第16题） A．罪刑法定原则禁止类推解释与扩大解释，但不禁止有利于被告人的类推解释 B．罪刑法定原则禁止司法机关进行类推解释，但不禁止立法机关进行类推解释 C．罪刑法定原则禁止适用不利于行为人的事后法，但不禁止适用有利于行为人的事后法 D．罪刑法定原则要求刑法规范的明确性，但不排斥规范的构成要件要素 2．关于罪刑法定原则，下列哪一选项是正确的？（2006年试卷二第1题） 　　A．罪刑法定原则的思想基础之一是民主主义，而习惯最能反映民意，所以，将习惯作为刑法的渊源并不违反罪刑法定原则 　　B．罪刑法定原则中的法不仅包括国家立法机关制定的法，而且包括国家最高行政机关制定的法 　　C．罪刑法定原则禁止不利于行为人的溯及既往，但允许有利于行为人的溯及既往 D．刑法分则的部分条文对犯罪的状况不作具体描述，只是表述该罪的罪名。这种立法体例违反罪刑法定原则 3．关于刑法解释的说法，下列哪一选项是正确的？（2009年试卷二第1题） 　　A．将盗窃罪对象的公私财物解释为他人的财物，属于缩小解释 　　B．将《刑