[司法考试]陈景辉理论法学.doc

2010年理论法学系统强化班授课讲义 作者：陈景辉 第一章 法的本体 第一节 法的定义 一、法概念的争议 1.法概念争议的核心：法律与道德之间是否存在概念上的联系。 2.法律实证主义：不承认存在必然联系的 （1）定义要素：权威性制定与社会实效 （2）权威性制定为主，社会实效为辅：分析法学 （3）社会实效为主，权威性制定为辅：法社会学与法律现实主义 3.非实证主义：承认存在必然联系的 （1）古典自然法学：以内容的正确性为定义要素 （2）第三条道路：以权威性制定、社会实效与内容的正确性为定义要素 二、马克思主义关于法律本质的看法 1.法的本质最初表现为法的正式性：(1)法的正式性体现在法总是公共权力机关按照一定的权限和程序制定或认可的。(2)法的正式性还体现在法总是依靠正式的权力机制保证实现。(3)法的正式性也体现在法总是借助于正式的表现形式予以公布。2.法的本质其次反映为法的阶级性：(1)法所体现的国家意志，从表面看，具有一定的公共性、中立性。(2)法所体现的国家意志实际上只能是统治阶级意志，国家意志就是法律化的统治阶级意志。3.法的本质最终体现为法的社会性： (1) 法律是社会的组成部分，也是社会关系的反映，经济关系的中心是生产关系，生产关系是由生产力决定的，生产力的不断发展最终导致法律在内的整个社会的发展变化。【历史唯物主义的基本立场——生产力的终局决定力】 (2)按照这种观点，国家不是在创造法律，而只是在表述法律。法的本质存在于国家与社会的对立统一的关系之中。 三、国法 1. 国家专门机关(立法机关)制定的“法”(成文法) 2．法院或法官在判决中创制的规则(判例法) 3．国家通过一定方式认可的习惯法(不成文法) 4．其他执行国法职能的法(如教会法)。 四、法的特征 （一）法是调整人的行为的社会规范 1．三种规范： （1）自然规律：自然事物之间关系 （2）技术规范：人与自然之间关系 （3）社会规范：人与人之间关系 （4）法律属于社会规范，此外还有道德、宗教、习惯、组织内部的规则等 2．法律是社会规范，所以调整人与人之间的关系，不调整只具备个人意义行动 3. 法律只针对行动、不针对思想 （二）法是公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范 1.国家形成法律有两种基本方式：制定和认可 2.两种认可： （1）明示认可：立法认可习惯的效力，具备普遍拘束力（2）默示认可：司法认可习惯的效力，不具备普遍拘束力（三）法是具有普遍性的社会规范1．在国家权力所及的范围内，法具有普遍效力或约束力。2．近代以来，法的普遍性也要求平等地对待一切人的普遍性，要求法律面前人人平等。3．近代以来，法律虽然与一定的国家紧密联系，具有民族性、地域性，但是法律的内容始终具有与人类的普遍要求相一致的趋向。（四）法是以权利和义务为内容的社会规范1．自然规律和技术规范不以权利和义务为内容 2. 法律之外的社会规范，通常只以义务为内容 3. 法律并非同等的看待权利与义务，有时权利本位、有时义务本位（五）法律是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范[注意领会]1．任何社会规范都有强制力2．法律是具有国家强制性的社会规范，也可称之为特殊强制力 3. 相比其他社会规范，法律拥有最强的强制力 （六）法是可诉的规范体系，具有可诉性 1.可争讼性 2.可裁判性五、法的作用 （一）唯物史观对于法的作用的看法：：1.法的作用体现在法与社会的交互影响中。法在由社会所决定的同时，也具有相对的独立性。2.法的作用直接表现为国家权力的行使。法律的作用与国家的地位和作用互为表里。3.法的作用本质上是社会自身力量的体现。法能否对社会发生作用，法对社会作用的程度，法对社会所发生作用的效果，不是法律自身能够决定的。 (二)规范作用与社会作用 1.规范作用：法律对个体的作用 2.社会作用：法律对社会整体的作用 3.先有规范作用、后有社会作用 4.有规范作用不应定必有社会作用 5.有社会作用必有规范作用 (三)法的规范作用：指引、评价、预测、教育与强制 1．指引作用 （1）两种指引： ①个别性指引，即通过一个具体的指示形成对具体的人的具体情况的指引，准确程度高、效率低 ②规范性指引，是通过一般的规则对同类的人或行为的指引，准确程度低、效率高，法律的指引主要是规范性指引 （2）规范性指引的两种方式： ①确定的指引：以义务为内容的指引 ②不确定的指引，又称选择的指引：以权利为内容的指引 （3）指引作用的基本结构： ①针对本人 ②针对未发生之行动（将要发生的行动） 2．评价作用：法律作为一种行为标准，具有判断、衡量他人行为合法与否的评判作用。 ①针对他人 ②针对已发生之行动 ③以法律作为判断标准，因此判断结果为“合法/违法”，而不是“对/错” 3．