[合同协议]试用期如何保护自己的权益.doc

试用期如何保护自己的权益 作者：李娜整理 转贴自：新闻晨报 时间：2010-9-7 ????9月，随着一批批新生走进学校，很多毕业生也在企业里经历了由学生向“社会人”的转变过程。大多数的新员工都能顺利通过试用期，从而转正为正式员工。但还是有个别的劳动者会遇到企业单方面延长使用期，或者在试用期间试图“白用”员工的事件。那么，在试用期间，到底有哪些是侵犯劳动者权益的？据此，笔者采访了上海江三角律师事务所律师屈晓蓉、刘丽珍。 ????试用期转正、解除并非想象中那样简便易行 ????屈晓蓉表示，试用期，从某种程度上来说，是用人单位和劳动者双方相互了解的考察期。在此期间，用人单位可以对劳动者的素质和工作能力等进行考察；劳动者也可以对用人单位的运营情况及企业文化进行深度了解；进而通过双方的双向选择作出“转正”或“解除(劳动合同)”的决定。因此，“试用期”一直倍受劳动关系双方的关注和重视。然而，从“试用”到“转正”或“解除”，并非如劳动关系双方想象的那样“顾名思义”且简便易行，最关键在于，用人单位解除试用期员工除满足提前通知要求，还需符合内容方面的法定要件，而对此，很多用人单位的理解也有偏差。 ????1、对于新员工可以先“试用”再签劳动合同吗？ ????现今，不少用人单位会说：“我公司正在试用这些员工，所以还没有与他们签订劳动合同。”这种做法是否合法，劳动者是否只能被动接受而无计可施呢？ ????“试用”建立在合同基础上 ????试用期存在的前提是劳动关系双方之间签订有劳动合同，而且试用期条款是劳动合同中的一部分，需要双方进行约定才能存在。在没有签订劳动合同的情况下，用人单位和劳动者之间形成的是事实劳动关系，根本不存在试用期的问题。因此，用人单位此种想当然的“试用”不但无法达到预期的目的，而且容易引发纠纷。对于劳动者而言，则应该了解试用期的相关规定，以便及时发现并指出用人单位存在的问题。如果此阶段超过一个月，用人单位仍不签订书面劳动合同，劳动者可以要求用人单位承担不签订书面劳动合同的双倍工资赔偿责任。 ????2、只要签订了试用期协议，试用期就成立了吗？ ????不少用人单位认为只要和劳动者签订试用期协议，双方之间的试用期就理所当然地成立。 ????约定试用期首先要合法 ????试用期有效存在的前提是法律承认其合法地位。也就是说，并非只要有约定就会存在合法有效的试用期，其还取决于法律是否存在相关的禁止性规定。根据《劳动合同法》规定可知，有以下几种情形不适用约定试用期：劳动合同期限不满三个月的(不含三个月)；以完成一定工作任务为期限的劳动合同；非全日制用工双方当事人之间；劳动合同仅约定试用期的(此时，试用期不成立，该期限为劳动合同期限)。另外，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。由此可见，以上不得约定试用期的情形，用人单位均不得违反，否则，即使有约定，也属无效约定而不产生试用期的效果。劳动者对此应有所明确，以便维护好自身权益。 ????3、只签订试用期协议而无劳动合同，试用期能成立吗？ ????很多企业担心签了劳动合同会被套牢，因此与新进员工先不签订劳动合同而只签订一份试用期协议。 ????试用期协议可视为劳动合同 ????只有试用期协议而无劳动合同，试用期协议中有关试用期的约定无效，而协议本身将被视为劳动合同，试用期期限也相应成为劳动合同期限。因此，用人单位的这种操作方式并不能产生“试用期”的效果，反而会被视作放弃了对被录用人员试用的权利。至于劳动者，将无须经过“试用期”而直接进入“正式员工”列编。 ????4、试用期可以随意延长吗？ ????有不少用人单位对是否可以延长事先约定好的试用期存在疑惑，有的企业甚至采取直接单方强制的方式进行延长。 ????试用期延长不能超过法定上限 ????试用期既然是劳动关系双方可以自主约定的选择性条款，那么理论上讲也可通过一定的方式进行延长，但必须坚持两个原则：一是双方平等自愿，协商一致。这是因为延长试用期实质上是对于劳动合同原来试用期约定的变更，既然是变更，当然需要双方协商一致。二是延长后的试用期不能超过用人单位对相关劳动者所能够约定试用期的法定上限。 ????5、可以“零工资”试用吗？ ????2009年之后，面对日益严峻的就业压力，很多应届毕业生为了尽快摆脱失业状态，甚至愿意“零工资”试用。 ????试用期报酬不能低于“最低工资” ????试用期属于劳动合同期的组成部分，劳动关系双方当事人如何履行各自的权利义务需要遵守法律规定。依据我国现行劳动法律的相关规定，劳动者提供正常劳动的，用人单位必须支付不得低于当地最低工资标准的劳动报酬。在此，“最低工资”属于我国劳动法律对试用期工资的底线限制，属于强制性法律规定。因此，“零工资”试用即使得到了劳动者的同意，也属违法。 ????6、试用期员工是