专题一、民法典制定中的商事立法体例.doc

民法典制订中的商事立法体例 ——民法原理课程“中国民法典立法的主要争议和思考”专题研究报告 郑宇 学号法学院 民商法 法学硕士 近年间，民商法典的制订成为了我国民商法学界一大焦点。随着时间的推移，立法环境瞬息万变。1993年11月，中国共产党十四届三中全会通过《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》，要求加快经济立法，进一步完善民商法。2011年3月，第十一届全国人大四次会议宣布，一个立足中国国情和实际，适应改革开放和社会主义现代化需要，集中体现党和人民意志的中国社会主义法律体系已经成型，我国经济、政治、文化、社会等各方面总体上实现了有法可依。 于是时到今日，人们对于民商法典惊艳问世的期盼已逐渐成为了过去式，大家或多或少的接受了当下松散灵活的单行法林立之法律体系。可这并不意味着订立民法典的探讨已经不再必要了。在某种程度上而言，民法典并非仅仅是一种成文法的制订，它还包含了民法体系中各部分的价值评判和实践指引，甚至还关乎于民法在中国法制体系的地位和作用。所以，与其说订立民法典是为了让中国的民法更为严谨，不如说，民法典设计的本身就是民法人和民法体系的自省。 有学者表示，民法典在法律体系中具有实质的“宪法性”地位，被称为“私法中的宪法”。这种表述是有道理的，由于民法对于各种法律关系中的人身财产等诸多基础关系进行界定，因此在某种程度上已然被视作了诸法之基础。于是，为了完善民法体系的逻辑性，也为了方便司法人员的实践性操作，民法典的制订被众多法律人看作大势所趋。而且，在当下多数成文法地域，法典化浪潮已蔚然成风，自然中国也不能免俗。所以，目前在我国民事单行法立法已逐渐成熟、法律体系基本成型的情况下，民法典的立法便在某种程度上可视为一种水到渠成的趋势。 那么，本文在民法典若制订的假设基础上，通过商事规则的立法体例为引，探讨商事规则是否应编入民法典以及如何编入民法典等问题。 一、入民法典之依据：民商合一与民商分立之争 民商合一和民商分立之争，一直是民商法学界乐此不疲的口水战。 民商合一的立法例，往往占据主流，以梁慧星教授为代表的民法学者和部分商法学者为此摇旗呐喊。所坚持的理由如下：其一，现代社会由于民事主体的普遍商化，已不存在中世纪的商人这一特殊阶层。而我国由于重农抑商历史传统，商人亦从未成为一个独立阶层和特殊利益群体，本无必要制订一部针对特殊群体的法律，否则有悖“法律面前人人平等”之理念。其二，民商分立，难免造成两部法典的重复和冲突，况且，即便在民商分立国家，民事行为和商事行为的区别亦十分微小，难以明确两者的严格界限。强作分立徒增法律适用上的困难。其三，商事领域区别于民事领域的特殊制度，可以通过制订商事单行法或特别法，对其规定优先适用来解决，这有利于维护统一的《民法典》对统一的商品经济关系进行统一调整的地位。其四，现行各国的商法典立法实践并不成功，远不如民法典统一完整，影响深远。而民商合一国家的《民法典》的现实运作相对令人满意。综上所述，坚持“民商合一”论者从历史角度入手，并基于民事主体的普遍商化，商行为范围内涵的不断扩大这一现实，主张完善《民法典》，加强对商品经济关系的统一调整和维护经营者和消费者共同组成的市场的统一性。 　　而在另一阵营，徐学鹿教授、范健教授、刘凯湘教授等商法学者则号召 “民商分立”。他们虽然也承认《商法典》订立时机的不成熟，但对于前者的观点也展开了一一辩驳：首先，商人阶层虽然不存在，然而企业这种不同于一般民事主体的商主体仍然存在。其营利性行为能够与一般民事行为明确区别开来。民事主体的普遍商化并不能解释政府部门、司法集团和军事机关不得经商的规定。其次，民商合一，只是在立法形式上统一，其结果就是使本来就庞杂的《民法典》更为臃肿凌乱，为适应现实需要又不得不制订大量的单行商事法规。事实上，民商仍然处于“分家”状态。再次，其他国家的立法实践并不能为我国全盘模仿，其教训值得我国在制订《商法典》时考虑和吸取，却不能成为我们放弃制订《商法典》的理由。由此可见，出于规范商主体行为模式，提升商法地位的考虑，支持民商分立的学者主张加强商法基础理论研究，建构科学合理完善的商法体系，最终制订出具有中国特色的《商法典》或《商事基本法》。 当然，无论是合一还是分立，大家都有各自的理由。但换一个角度，这两种观点都走向了绝对的极端，在实践处理上，民商两法的关系并非如此混沌不堪。 首先，民法必然是商法的根基。无论在原则还是在规则上，商法的主体和行为体系都是依靠着历史悠久经验丰富的民法理论为依托，逐步的发展。这一层骨肉相连的关系，商法不可能摆脱。其次，商法实际上也在其中保持着相对独立的暧昧状态。因为一方面，我国当下的商法理论体系还正处于一个发展阶段，在此发展阶段之下很多的理论体系还不完备，甚至于一些基本概念也无法稳定且明晰的表