履约保函在污水处理厂TOT项目融资中的运用.doc

履约保函在污水处理厂TOT项目融资中的运用　　[摘要] 在目前众多的城镇污水处理厂tot项目融资中，投融资双方往往在权利义务平衡方面存在较多争议，而履约保函在项目融资中往往可以起到平衡双方地位的作用。本文通过对tot项目融资的主要法律结构的分析并结合对项目投融资　　 方地位的分析，对履约保函在污水处理厂TOT项目融资中的运用提出了一些看法与建议。　　 [关键词] tot项目融资 法律框架 履约保函 提交方　　 一、污水处理厂TOT项目融资概述　　 根据“十五”计划纲要和《“十五”城镇化发展重点专项规划》，“十五”期间要新增城市污水日处理能力2600万立方米，2005年城市污水集中处理率达到45%，50万人口以上的城市达到60%以上。实现上述目标，靠各级地方政府的建设资金已远远不够，传统的融资模式也无法满足如此巨大的资金要求。令人可喜的是，地方政府在财政压力下，正逐步推进城市污水处理行业的产业化和市场化进程，这为民间资本参与污水治理提供了合适的土壤。　　 城市污水处理主要是地方政府的责任，属于公用事业，而公用事业民营化是符合市场经济和商业精神的一种城市再造过程，在很大程度上，这是城市化进程中无法逾越的一步。　　 Tot的中文意思为：转让-经营-移交，是项目融资的一种典型实现方式，有别于传统的公司融资，最早产生于20世纪50年代，伴随着公用事业民营化的进程，在公用基础设施中得到广泛的运用，是实现公用事业民营化的一个重要方式和手段，具有以下优点：　　 1、TOT融资方式只涉及已建基础设施项目经营权的转让,不存在产权、股权的让渡,可以避免不必要的争执和纠纷。　　 2、减少政府财政压力,促进投资体制的转变。　　 3、有利于盘活国有资产存量,实现国有资产保值增值;为新建基础设施筹集资金。　　 4、风险小,项目引资成功率高。　　 5、项目成本和项目产品价格相对较低。　　 6、受体制因素制约较少,方便外资和国内民营资本参与基础设施和国企投资。　　 二、TOT项目融资的法律构架　　 Tot项目在国内具体实践中是指根据协议的有关约定，所有权人或被有效授权人将已建成投产并处于正常运营状态的项目设施的经营权通过协议的方式在特许经营期内移交投资者，并以有权机关授予其特许经营权的方式由其负责经营管理。投资者一次性或分次将作为其投资的货币资金全额支付予所有权人或被有效授权人。同时，在其特许经营期限内，对项目设施拥有经营权及承担维护、运营的义务。通过收取合理的费用的方式，回收其投资并取得合理的利润及承担相应的经营风险。合同或协议有效期限届满，特许经营权终止，投资者再将该等项目能够正常使用和运转的设施移交所有权人或被有效授权人。　　 一般来说TOT项目融资主要有四个法律关系，即投资者与贷款方的借贷关系、投资者与融资方的资产移交关系、政府授予特许经营的关系和项目公司从事公用事业的服务关系，目前国内TOT项目融资的法律构架如下图所示：　　 　　 在tot项目融资中特许经营协议是核心法律文件，其法律关系的主体是项目公司和地方政府，法律关系的客体是特许经营权，主要内容包括特许经营内容、区域、范围及有效期限；产品和服务标准；价格和收费的确定方法、标准以及调整程序；设施的权属与处置；设施维护和更新改造；安全管理；履约担保；特许经营权的终止和变更；违约责任；争议解决方式；双方认为应该约定的其他事项。　　 公用事业服务协议的主体是以项目公司为一方，以地方建设系统主管部门或市政公用公司或排水公司（因各地实际情况而有所不同）为另一方，该协议主要是规范项目公司处理污水的义务和收取服务费的权利。上述两协议都是双务合同，即双方都需要履行约定的义务。　　 三、污水处理厂TOT项目融资中的履约保函　　 （一）履约保函　　 1、概念　　 履约保函是指独立的第三方（一般为银行或金融机构）应协议一方的要求而开立的有担保性质的书面承诺文件（一般为一定限额的金钱支付承诺），一旦协议一方未按其与另一方签订的协议偿还债务或履行约定义务时，协议另一方有权要求独立的第三方无条件履行支付承诺。　　 2、参与主体　　 一般而言，履约保函存在三方主体关系，即协议的双方和担保方，其法律关系如下：　　 　　 协议双方通过协议确立起双方的权利义务关系，假设协议一方对另一方负有给付义务，而协议另一方要求提供一定的担保。于是协议一方向银行申请保函，银行同意开具后向协议另一方提交保函，在协议一方不履行给付义务时，协议另一方可以直接要求保函提供者，即银行无条件的履行支付义务。　　 3、履约保函的作用　　 履约保函最直接的作用是提高义务承担方的信用，加强履约能力，促成双方协议的签订，并保证协议目的的顺利实现。　　 履约保函在本质上是履约担保的一种较为常见、简便、成本较低的