普通公司法普通公司法第九章幻灯片.ppt

* §9.3.2 中国法上的回购规制 两个原因加剧了中国公司法上的回购规制。一个是法定资本的存在，导致公司回购被视为减资的一种。另外一个则是采用了公司内在价值的计算方法，尤其是将出资价值加总获得的价值作为法定资本的标准，导致了即便公司回购产生了股票溢价，也不认为是公司的价值增长，而一定是公司价值（法定资本而不是市场价值）的损失。 由于无论公司的市值是否增加，回购都被视为减资，所以我国法律对回购和库存股都采取了非常严格的限制。 从立法技术上来说，现有法律规范的表述态度含混不清。CA§143明确适用于股份公司，界定较为清晰。但对有限公司是否可以采用回购，没有明确表态。 除了公司法之外，证监会最早在《上市公司章程指引》中（现在主要是在2005年6月16日颁布的《上市公司回购社会公众股份管理办法（试行）》中），对回购进行了部门规章立法，其规定相比公司法要详尽，但是其中规定的目的是减资，要求公司的股票必须注销或者丧失权利，这就和公司法形成了冲突。 * §9.3.2 中国法上的回购规制 更重要的是，从目的角度上来规制，是否可能实现其目标？姑且不说为什么要限定职工股不超过5%，为什么要一方面强调职工民主和职工保护，另一方面又限制他们的权利，仅仅是出于目的的界定，就表现出规制方法的落后。股份回购对公司并购、调整资本结构等很多目标的实现有重要意义，现有立法列举之外的目的就不正当吗？现有规则限制了股票回购的目的，公司为了实现很多其他的正当目的，就要采用变通、迂回或规避的手段，比如分成多步走，或者用增发股份来稀释股权等。为什么公司的库存股一定要在10天、6个月和1年中转出去或者注销呢？已经明确规定公司持有自己的股份没有表决权，不参与股息分配，这样的规则就足够了（CA§104）。所以说，现行规制方法，不能根本上起到制约公司和保护利益攸关者的目的。不是从会计标准尺度上来判断是否应当回购，而是直接限制公司的行为，是一种落后和无益的规制方式。 * §9.4 盈余分配 §9.4.1 盈余分配的规制机制 §9.4.2 股息支付方式和股份分拆 §9.4.3 中国法上的规制 * §9.4.1 盈余分配的规制机制 对公司盈余分配的限制，主要是对股息分配而言。 分配限制，首先来自债权人，途径包括合同或者准合同（Quasi-contractual）两种。合同限制通常来自和债权人之间的合同条款，强势的债权人，比如银行，或者受到法律规制保护的债权人，比如债券持有者，会在合同条款、公债发行合约或对其的标准解释中限制公司的收益分配。另外可能是来自章程，比如优先股，常常通过章程对其分配加以限制。 其次，来自股东的请求，是否可以成为分配的依据，这是比较有争议的问题。 股息分配政策的选择还会受到股份类型的影响，如果存在着优先股和普通股，而优先股又是分享性的时候，对一种主体而言有利的分配政策，未必会对另外一种有利，这会引发与债权人的利益冲突。 * §9.4.1 盈余分配的规制机制 由于债权人在公司进行分配的时候并不参与决策的过程，只能通过合同来加以约束。但合同常常是有比较长的期限或者有条件的，起到的作用也是有限的。因此，限制关联交易、资本弱化必然要求对股息分配的法律限制。 对盈余分配的控制，在美国法上采取过不同的尺度，也有一个不断进化的过程。不过，即使在法定资本存在的时候也并不采用简单维持法定资本数额的方式，因为资本维持并不是意味着维持公司初始的出资状态。传统上，采用的是资产负债表测试（Balance Sheet Test），比如特拉华州。 * §9.4.1 盈余分配的规制机制 第二种模式是MBCA在20世纪80年代之前所采用的，称为“经营盈余”方式（Earned Surplus），第三种被称为现代方式，又包括两种改进型的分配规制标准。一种是现在的RMBCA方式，一种是加利福尼亚方式。 从对股息分配的规制进化过程中，我们可以看到，规制应当为了公司的经营和债权人的需要而平衡，从具体形式的规制，到账户的规制，再到比率的规制，代表的是法律理念的变化和法律技术的进步。盈余分配规制的核心转变是从公司的起点（法定资本及其维持）向终点（破产标准）的进化。 * §9.4.2 股息支付方式和股份分拆 股息分配和向股东分配财产，以及股东抽回资本之间，很大程度上会存在着重叠。这是受到了支付方式的影响。当股息不是以现金方式进行支付，而是采取其他方式，比如常见的财产、股份、债券或者其他凭证等，这些概念之间就容易发生重合。 股息发放的方式可能会影响到价值，可能引发对董事责任的追究。 当股息以实物方式发放时，公司是否应当按照注册资本标准、资本公积标准或者清算标准进行会计计算之后，符合这些标准之后才能进行分配？理论上存在着这种需要。但实际上实物股息的不当发放，相比而言，债权人可以比较容易通过欺诈交易来获得救济。 *