社会相当性理论研究.PDF

社会相当性理论研究 一、社会相当性理论的意义 所谓社会相当性理论 （Soziale Adaquanz) 乃德国目的行为论者 威 尔 采 Welzel)（ 首创，依据威尔采于 1939年 所 著 “刑法体系研 究” 一书所下的定义，“社会共同生活系在一定范围内不断地限制 行动自由而成立”，“如法律对所有法益侵害都认为客观的违法，而 加以禁止，则全部社会生活都不能不立刻停止，仅留下只许观览的 博物馆般的世界”，故不应对一切法益侵害的行为都加禁止，“应于 历史所形成的国民共同秩序内，将具有机能作用的行为排除于不法 概念之外，并将此种不脱逸社会生活上的常规的行为，称为社会相 当行为”。〔1〕换言之，行为若合于历史所形成的社会伦理秩序，其 行为就具有社会相当性。 北京大学法学博士。 〔1 〕Welzel, Studien zum System des Strafrechts. ZStW Bd. 58, S 515 - 517.引自前田雅英 “可罚的违法性论之研究” A1982年东京大学出版会出版，第 219- 220页。 北大法律信息网/北大法宝/ 威尔采认为犯罪行为乃目的行为的一种态样，因而基于目的行 为论的思想，严厉批准自然主义的行为概念与法益侵害说，欲在充 满生机的社会生活中把握刑法上的犯罪行为，而连带地导出社会相 当性理论。威尔采认为法益侵害说只注重法益侵害的因果观念，偏 于结果的无价值，以为侵害法益就是违法，不仅以偏概全，也不能 充分说明违法性的本质。 有秩序的社会生活必须发挥生气勃勃的正 常机能，可知法律所禁止者，仅是有秩序的社会生活中超过正常机 能的必要程度的一切侵害行为。因此，在日常生活中纵发生某种程 度的法益侵害，既系无从避免，如属于社会相当行为，仍非违法。 例如，外科医师为拯救病患生命，割除已经失去机能的右臂，以及 在拳击运动中，攻击对方的竞技行为，在社会一般通念上，都是被 容许的行为，也就是所谓社会相当的行为。〔1〕 由上述定义观之，威尔采的社会相当性理论在犯罪论中至少有 下列几点意义： （1) 确认日常生活中法益侵害的不可避免性，但在 一定范围内的法益侵害 具社会相当性者）仍非属违法。（ 2（) 批准 法益侵害说。认为在实质违法性判断上，行为反价值乃不可或缺之 考虑因素，亦即，由于社会相当行为虽然发生法益侵害的结果，却 仍非违法，藉此说明仅结果的发生尚不能决定行为的违法性，其行 为态样也是主要决定因素。 3（) 确定社会相当性理论在犯罪论上的 地位，以及构成要件的实质化。〔2〕 二、社会相当性理论的根源 威尔采的社会相当性的理论系以实质的违法性为基础，对于形 〔1 〕 本村龟二主编：《刑法学词典》，顾肖荣、郑树周译校 ，上海翻译出版公司 1991年 版 ，第 177页参照。 〔2 〕 前田雅英前揭书，第 220页。 北大法律信息网/北大法宝/ 式上符合构成要件的行为，如欠缺社会妥当性，不认为具有违法 性，而不成立犯罪，此与可罚的违法性理论一样，均源自刑法谦抑 思想及违法相对性观念。 刑法对于一定的犯罪，科以一定的刑法制裁，因有国家的强制 力为后盾，动辄剥夺犯人的生命、自由、财产，故在运用上应本谦 让、抑制的精神在必要合理的最小限度范围内为之，此即刑法的谦 抑思想。社会相当性理论的本质，对于部分侵害法益的行为，认具 社会相当性，亦即，加以处罚并不符社会的期望，而无成立犯罪的 必要，此一限缩刑法适用范围的思想，显系来自刑法谦抑思想。 所谓违法相对性观念，认为违法不仅系有无的问题，且亦有程 度的问题。犯罪为社会必然的现象，终究无法根绝，故刑罚适用应 有其限度。学者宫本英修认为对于“全然付诸不问也不会发生差错 的轻微情事”与 “于社会生活中科刑为多余的一般情事”排除于处 罚对象之外。所 谓 “于社会生活中科刑为多余的一般情事”，即所 谓的社会相当行为。〔1〕 三、社会相当性理论的地位 犯罪理论自古典犯罪理论，经新古典犯罪理论，以迄于成为现 时流行学说的目的犯罪理论，都采行构成要件该当性