商业银行理财产品质押贷款合同效力的司法认定_以物权法定原则之缓和为切入点.docx

2014年第4期总第94期江 西 财 经 大 学 学 报JOURNAL OF JIANGXI UNIVERSITY OF FINANCE AND ECONOMICSNO．4， 2014Serial NO．94商业银行理财产品质押贷款合同效力的司法认定———以物权法定原则之缓和为切入点吴飞飞（西南政法大学 经济法学院，重庆 401120）摘要：严格的物权法定主义为目前中国的商业银行理财产品质押贷款设置了合法性障碍， 增加了理财产品质押贷款合同的法律风险。而理财产品与“应收账款”、“股权”在法律性质上具 有实质上的可比拟性。从推动理财产品市场发展、维护法律的适用价值视角出发，在现有的相关制 度框架短期之内难以变通的背景下，司法实践中应该秉持物权法定原则之缓和立场，对理财产品质 押类推适用“应收账款”质押与“股权”质押的相关规定，认可其物权变动效力。关 键 词：理财产品；质押；物权法定；司法裁判；类推适用中图分类号： DF525 文献标识码： A 文章编号：1008－2972 (2014) 04－0111－09DOI:10.13676/36-1224/f.2014.04.014一、问题缘起———理财产品质押的法律文本之殇“近几年，随着国内外经济环境的变化、银行经营管理的需要以及技术创新的推动，银行理财产 品发行量不断增长，已成为银行的重要业务之一。” （周朝阳，2012）[1]据统计数据，中国商业银行发行 的理财产品，已经从 2007 年的 5000 亿元规模迅速增长到 2013 年 9 月末的 10 万亿元规模 （周轩千， 2013）。[2]然而，商业银行理财产品由于受投资周期和流向等因素的影响，资金流动性较差，在投资期间 内客户难以赎回。而“财产的可流转性是产权的最重要的特征，是财产权的核心” （张鹏，2003）。[3]流 动性的弱化必然在一定程度上限制着理财产品的市场拓展力，而可质押贷款理财产品类型的推出通过 “解套”投资资金的方式疏通了理财产品的资本融通渠道，极大提升了理财产品的投资吸引力。然而，按照中国 《物权法》 第 223 条的规定，依法可以出质的财产权利范围包括： （1） 汇票、 支票、本票； （2） 债券、存款单； （3） 仓单、提单； （4） 可以转让的基金份额、股权； （5） 可以 转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权； （6） 应收账款； （7） 法律、行政 法规规定可以出质的其他财产权利。这其中并不包含商业银行理财产品，同时中国 《担保法》 第 75 条以“列举加兜底式”条款所列示的可以质押的权利类型亦未包含理财产品这一财产权利种类；其他 法律、行政法规对此亦无明文规定。按照中国 《物权法》 第 5 条的规定：“物权的种类和内容，由法 律规定”，即“物权法定原则”，具体指“非依民法或其他法律，不得创设物权之种类，亦不得变更物权之内容” （史尚宽，2000）。[4]13 即，按照中国现行 《物权法》 的规定，理财产品尚不属于可以出质———————————————收稿日期：2014-03-16 基金项目：国家社科基金重点项目“新时期金融法变革中的消费者保护研究” （12AFXO12）作者简介：吴飞飞，西南政法大学博士研究生，主要从事金融法、公司法研究，联系方式 mailto:wuyefei5566@wuyefei5566@。江西财经大学学报Journal of Jiangxi University of Finance and Economics111的财产权利类型，实践中的理财产品质押贷款行为有违于物权法定原则之宗旨。而一般认为，“物权 法定原则使物权法与债权法区分开来，并使物权法具有了有别于其他民事法律的‘强行法’特征”（张晓娟，2007）。[5]在司法实践中，当理财产品质押贷款合同纠纷遭遇物权法定原则这样的“强行法” 的时候，法官应当如何认定质押合同的效力？“一刀切”地否定其效力，则蓬勃发展的理财产品市场 有险受扼杀之虞；认可其效力，则物权法定原则威严何在？如此，“物权法定原则犹如一道围墙，围 墙之内是法律明文规定的有效物权体系，围墙之外则是经济生活中事实上被人们运用的各种支配物的 权利” （杨代雄，2007）。[6]然而，无论是立法者还是作为其劳动成果体现的文本化的法律，从价值层 面而言，都应是服务于实践、服务于生活的，在秉承意思自治的民事法律领域之内更应如此。从顺应 理财产品市场实践发展趋势的角度而言，在司法实践中对物权法定原则做变通性适用是在现有立法框 架之下所可以采取的最为稳妥的办法。①二、物权法定原则———强行性之缓和有关理财产品质押的既有研究成果多是仅仅在指出物权法定原则是理财产品质押的主要法律障碍 之后，未加任何衔接地提出在司法裁判中采用类推适用的办法