保护性条款中国公司海外并购的矛与盾-柯杰律师事务所.PDF

2008 年 10 月 保护性条款：中国公司海外并购的“矛”与“盾” 诚如高盛胡祖六先生于 2008 年年初所言，虽然目前聚光灯过度集中于中投身上， 其实是中国公司们而不是主权财富基金的海外投资将对世界经济造成最大和最 1 2 3 深刻的冲击。今年以来，中海油服收购挪威 AWO 、中联重科收购意大利 CIFA 、 招商银行收购永隆银行等一系列海外并购活动，验证了胡祖六先生的这一判断。 并购是一项复杂、耗时的系统工程。从协议签署、生效到交易完成，常常需要数 月甚至数年的时间。在此期间，目标公司和并购方的资产、业务、运营和财务状 况以及整体经济环境都可能发生变化；并购交易的完成还要经过一系列的审查和 批准，如上市公司股东大会批准、国内外政府审批、反垄断审查以及与目标公司 相关的第三方（如贷款银行）同意等；在杠杆收购 （Leveraged Buyouts ）的情况 下，并购方还需安排和取得贷款融资。而这些环节往往是并购方无法控制的，另 外，一个基本的现实是，大多数海外并购都要适用外国法律（特别是英美法）， 因此研究、参考中国公司和外国公司的一些国际并购实践以及相关司法判例，对 进行海外并购的中国公司来说具有重要的价值。 本文主要对国际并购实践中经常采用的一些保护性条款和相关司法判例（如重大 不利变化、董事勤勉义务和询价、分手费、实际履约）进行说明和分析，供准备 进行海外并购的中国公司参考。 等）没有发生重大不利变化或者受到 重大不利变化 （Material Adverse 重大不利影响，否则并购方有权要求 Change ） 重新谈判或退出交易而不承担任何责 任。 重大不利变化条款通常是并购方完成 交易的先决条件之一，即从一个确定 目标公司通常会要求从重大不利变化 的日期开始（通常是协议签署日或生 条款中尽可能排除一些例外事项，如 效日）到交易完成日，目标公司的相 恐怖袭击、战争、法律变更、整个行 关事项（如资产、业务、运营、财务 业不景气或某些特定事项等。因此， 对于并购方来说，一方面要控制例外 1 柯杰律师事务所 事项的范围，另一方面要限定，当例 化”的筐子里。 外事项对目标公司造成不成比例的影 2008 年 9 月，大洋彼岸的美国私人股 响时，该例外事项也不能排除。 本投资公司 Apollo （并购方）向特拉 另外，重大不利变化条款往往涉及退 华州法院提起诉讼，要求退出其和美 出交易这样严重的后果，而如何界定 国化学制品公司Huntsman （目标公司） “重大不利变化”总是充满争议并常 之间已达成的并购交易。理由之一是， 常导致诉讼的发生。从美国的相关判 Huntsman2008 年第一季度业绩下滑