是网络虚假宣传,还是网络虚假广告？.doc

是网络虚假宣传，还是网络虚假广告？ 一、案情 最近，执法人员接到群众举报，称某厂家自建的企业网站上有虚假宣传的内容，虚构了某种商品生产者的成立历史，并假冒“中华老字号”称号，要求予以查处。接到举报后，执法人员立即展开调查，发现该网站为有在线交易功能的企业自建网站，在电信局进行了经营性网站注册，查询登记信息显示其注册时间在二十世纪初，网络将企业的成立时间提前了一百年。经向有关部门查询，该企业没有被授予“中华老字号”的称号。 二、产生争议的焦点及其理由 当事人违法行为的相关证据已经提取固定，案件事实已无异议，但在如何定性的问题上，执法人员产生了不同意见： 一种意见认为，应该按照虚假广告定性，其理由如下：该企业网站符合一般广告定义的特征。《广告法》规定：本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。首先，该企业自建网站需要支付网络服务器使用费，请网络广告公司设计网站，会产生广告费用。其次，互联网是一种传播媒介。作为网络的出现颠覆了传统的信息发布形式，具有公开性的特征，我国的网民人数已经达到四亿人，受众还在日益扩大中，网络事实上已成为电视、广播、报纸、杂志之后的第五大广告媒介。实践中，一些新闻网站和视频网站办理了信息网络传播视听许可证，互联网具有媒体特性已很明确。最后，该企业进行虚假广告宣传的目的在于通过介绍自己是历史悠久的老字号而间接宣传和推销自己的商品，可以称之为企业形象广告，仍然属于广告管理的范畴。从法律适用的角度来说，对于虚假宣传，《反不正当竞争法》和《广告法》从不同的角度予以规制。《中华人民共和国反不正当竞争法》于1993年12月1日实施，但《广告法》第四十九条明确规定：“本法自1995年2月1日起施行。本法施行前制定的其他有关广告的法律、法规的内容与本法不符的，以本法为准。”依照“特别法优于一般法”的原则，经营者利用广告作引人误解的虚假宣传行为，应适用《广告法》进行定性处罚；对经营者利用广告以外的其他方法对商品作引人误解的虚假宣传行为，方可适用《反不正当竞争法》进行定性处罚。 另一种意见认为，该违法行为应该适用《反不正当竞争法》。首先，该行为符合《反法》第九条中对虚假宣传行为的禁止性规定，当事人的行为是对商品生产者的虚假宣传，其内容虚假，引人误解该企业是老字号，扰乱市场的公平竞争秩序。其次，企业自建网站的内容是一种经营信息，之所以会造成是网络广告的误认，在于网络的公开性、开放性使得网络经营信息具有广告的某种特征，但在网络世界中，一切都是以信息的形式存在的，2010年7月1日施行的《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》，对在线交易企业网站已经作了具体的管理规定，将此类网站经营等同于实体企业进行管理，并认定此类网站的信息是经营信息而非广告信息。因此，当事人发布的信息属于一种网络经营行为而非广告发布行为。最后，如果对此类案件按照网络广告来管理，就会造成一个问题，当事人既是广告主，又是网络广告发布人，就需要办理网络广告经营许可证，按照《广告经营许可证管理办法》第七条规定：申请《广告经营许可证》应该具备以下条件：（一）具有直接发布广告的媒介或手段；（二）设有专门的广告经营机构；（三）有广告经营设备和经营场所；（四）有广告专业人员和熟悉广告法规的广告审查员。把在线交易的网站或网店当做网络媒体来管理，完全脱离了网络监管的实际。 三、案件评析 以上两种意见争执的焦点在于，在线交易网站的内容的性质是否属于一种广告。我们认为，虽然一些广告管理文件将企业网站作为一种管理对象，但文件本身没有明确指出哪些内容属于广告，哪些又不是。企业自建交易类网站内容不宜作为网络广告内容来监管。首先，从目的上讲，在线交易网站宣传的是自己的企业或商品，符合商品经营行为的特征，而广告媒体宣传的是任何不特定的广告主的企业或商品，是一种广告经营行为。企业网站起到了发布信息的作用，但其是商品的经营者，而不是商业广告的经营者。其次，从逻辑上讲，企业网站是网络广告指向的对象，其本身不是网络广告。网络广告的技术特点是通过“链接”技术，经由上网用户的点击，从广告页面指向一个增加广告主交易机会的网站或网页，可能是具有在线交易功能企业网站、网络交易平台、网络服务网站入口（如网络游戏注册）等其中的一种。如同现实世界的经营主体一样，在线交易企业网站是网络广告的指向对象，其本身却不是网络广告。再次，从广告信息与达成交易的紧密度进行比较，网络交易在网络上以文字或图片的形式描述商品或服务，这种信息是进行网络交易密不可分的一部分，而网络广告则与达成合同和履行合同（无论是在线交易还是线下交易）具有一定程度的时空分离。最后，从执法实践讲，《江苏省工商行政管理局关于当前公平交易执法办案工作的指导意见（试行）》（苏工