国际私法第四章节.ppt

国际私法 第四章;课前热身;马尔多那多遗产案;往期回顾;张子强案;第四章 冲突规范适用中的法律制度 学习要点： 反致制度 法律规避制度 外国法查明制度 公共秩序保留制度 ; 第一节 反致 反致一词有狭义和广义两种含义，狭义的反致指反致本身，广义的反致包括反致、转致和间接反致制度。;一、反致的概念 反致是指对某一涉外民事案件，受理案件国家的法院根据本国的冲突规范应该适用外国法，而根据该外国的冲突规范该案应该适用受理案件国家的法律，如果受理案件国家的法院适用了本国的实体法，则构成反致。;; 转致是指对某一涉外民事关系，甲国法院根据本国的冲突规范应适用乙国的法律 ，根据乙国的冲突规范应适用丙国的法律，如果甲国法院根据乙国冲突规范的指定适用了丙国的实体法审理案件，则构成转致。;如图所示：;;如图所示： ;二、反致制度的产生 反致产生的原因主要有： 1、客观原因。法院地国家的冲突规范与案件有关国家的冲突规范规定的不一致，是反致产生的客观原因。;2、主观原因。法院地国家在审理涉外民事案件时，把冲突规范指引的外国法理解为既包括该国的冲突法，又包括该国的实体法，并且只适用该国的冲突法，这是反致产生的主观原因。 3、存在致送关系。对同一涉外民事关系，法院地法律与与案件有关国家法律之间存在致送关系，这也是反致产生的一个条件。;致送关系;三、反致制度的立法和实践 我国对反致制度的态度：1988年1月26日最高人民法院《民法通则意见（试行）》第178条第2款规定：“人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照《民法通则》第八章的规定来确定应适用的实体法。”;------这条司法解释明确表明了我国对反致制度的态度，我国法院审理涉外民事案件时，根据我国的冲突规范指引应适用外国法为准据法，该外国法为该国的实体法，不包括冲突规范，确立了我国不接受反致和转致的立场。;福尔果;英国的特殊做法：双重反致;英国的特殊做法：双重反致; ??二节 法律规避 一、法律规避的概念 是指涉外民事关系的当事人为了规避原本应该适用的某一国法律，故意制造某些条件，利用冲突规范，使对其有利的另一国法律得以适用，或者取消了各国法律中规定的连接点，使涉外民事关系没有适当的法律进行调整，以实现法律规避的目的。 ;鲍富莱蒙离婚案;;二、法律规避的构成要件 构成国际私法上的法律规避，必须具备以下几个条件： 1、从主观要件看，当事人规避法律是出于主观故意，当事人的行为是以规避法律为目的的、有意识的积极作为，过失情形下的法律规避行为是不存在的。;2、从客观要件看，当事人实施了规避法律的行为，改变了构成连接点的具体事实，或者取消了法律中规定的连接点，以实现法律规避的目的。 法律规避的实现还必须具备这样一个条件：被规避法律的国家禁止的行为或不允许的事实情况，在另一国家会得到允许，会得到承认。;3、从规避对象看，被规避的法律必须是强行法而非任意法。 4、从规避效果看，当事人规避法律的目的已经实现，对当事人不利的“另人讨厌的法律”得以排除，而对其有利的某国法律得以适用，或者造成涉外民事关系没有法律调整的局面。;5、从法律关系看，当事人创造条件完成规避法律的行为后，与被规避法律国家或地区仍然存在联系。这是构成法律规避的一个重要条件。 ;是否一定无效：希曼诉费城仓库公司; 法律规避是通过变更连接点，利用冲突规范实现的。变更连接点的方式归纳起来主要有： 1、变更国籍或住所（鲍富莱蒙） 2、变更行为地（堕胎、 安乐死、去香港生产、 《赌神》？）;3、变更所在地（圆明园兽铜首拍卖） 4、变更宗教信仰。在适用宗教法规的情况下，通过改变宗教信仰规避原宗教法规中禁止性规定。 5、在涉外民事关系中设立为各国法律都不管辖的连接点，实现法律规避。（美剧《迷失》）;三、我国关于法律规避的理论和实践 法律规避现象在我国也存在，个别地区比较普遍。对法律规避问题，我国现行立法未作明文规定，只是我国最高人民法院在《民法通则意见（试行）》中作了司法解释。 ; 该《意见》第194条规定：“当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法的效力。”该规定明确规定当事人规避我国法律的行为无效。对当事人规避外国法律行为的效力，我国尚无可依据的法律，采取了回避的态度。