对程序法定原则论证逻辑的批判以理论逻辑批.pdf

1 对程序法定原则论证逻辑的批判 ——以理论逻辑批判和批判性认识为线索 摘要：本文认为程序法定原则思想的论证逻辑并非像以法治原则为进路进而得出程序法定 原则所说的那样理所当然。由于程序内涵的不确定性，以程序为进路，我们发现我 们很难得出程序法定，因此我们认为对程序法定原则的论证逻辑需要更多的思考。 关键词：法律程序 法治 法定 程序法定 本文仅就程序法定原则的论证逻辑进行论述，通过阐释程序、法定的相关内 容，指出以程序为进路论证程序法定原则内在逻辑自恰性的苦难所在，进而表 示了对以法治原则为进路推导程序法定原则这一论证逻辑的质疑。但这种对程 序法定原则论证逻辑的否定，并不意味对程序不能被法定的肯定。 第一章 有关程序 第一节 程序 新疆的夏天让人觉得真是应该离开这个地方的时候了，但新疆夏日的西瓜 却让你犹豫了。树荫下，吃着让人迷醉的大红西瓜，看着干净的蓝天，你会希 望一辈子就这样老去。几个人分吃一起买的西瓜时，切瓜的人最好把瓜切的均 匀点，也最好不要躲着大家把瓜切分了。当大家高兴地吃着各自选择的那一块 西瓜时，实际上我们所说的程序正义与实体正义在一定程度内在我们的生活中 得到了实现。当切瓜的人把瓜切分得均匀时，就正如亚里斯多德所说的那样， 我们“把这个世界上的事物公平地分配给了社会成员”；当切瓜的人当面切分好 西瓜后，我们说 “正义以看得见的方式实现了” 。 但这种对程序的直观描述，却并不是我们想要的，因为 “在广泛的意义 2 上，所有的社会制度都是 ‘程序’”。（Peters 1991 ） 那么我们这里所说的程 序法定原则中的程序指的又是怎样的程序呢？ 当切分西瓜的人在切分西瓜时，尽管他在进行着一项程序（广义上），但 1这里以谢佑平教授和万毅教授对程序法定原则的定义为蓝本。这么做的原因是：他们是 我国最早也是最全面、最系统论述程序法定原则的人，当然他们也是最有影响的。最早： 据谢教授自己回忆，程序法定思想的最初产生是在1999年的夏天，程序法定概念在我国的 首次提出是在谢教授和当时还是他的研究生的万毅教授合写的一篇题为《程序法定原则初 探——评司法机关的解析权》的论文中，后该论文提交于2000年在湖北宜昌举行的全国诉 讼法学年会交流（后收入《诉讼法理论与实践》，陈光中主编，人民法院出版社2001年 版）。最全面、最系统：自2000年的论文《程序法定原则初探——评司法机关的解析权》 至2002年的专著《刑事诉讼法原则——程序正义的基石》（法律出版社出版）到2006年的 专著《程序法定原则研究（中国检察出版社出版），以及期间谢教授、万教授两人发表的 有关法律解释、法外程序、司法改革与法律权威的论文，比较全面、系统的论证了程序法 定思想。 2 【德】克劳斯·F·勒尔：《程序正义：导论与纲要》，陈林林译， 载/fzl/web/content.asp?did=cid=858253517id=863777306，2012年4 月20 日访问。 1 程序的概念也许并没有在他心中。“那么是程序？答案并非是完全明了的。”“当 们试图确证程序这一概念的本质，将会陷入关于形式与内容这一无休止的哲学 3 讨论中。但我们并不能因此而拒绝任何界定” 那么谢教授和万教授又是如何界 定程序的呢？ 在《程序法定原则研究》一书，他们给出的回答是： “在汉语中， ‘程序’一词并无严格定义，从法律学的角度来看，主要体现为 按照一定的顺序、方式、和手续作出决定的相互关系。通常所说的法律程序， 主要包括选举、立法、审判、行政这几种主要类型。” 4 而这段话又转引自季卫东教授的论文。 根据季卫东教授的论述，这里的程 序 “不应该被视为单纯的手段和形式。在诉讼中，与以法官的心证为核心的实 体合成相对应，由诉讼行为所构成的关于诉讼进行（proceeding ）的作用机制为