房地产取得土地与合作开发的纳税风险化解之道.doc

房地产取得土地与合作开发的纳税风险化解之道 一切以规避纳税义务的合作开发都是不能达到目的. 一、合作开发基本认识 《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2005〕5号）规定：“合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。” 据此可知，合作开发需要符合以下几个条件： 必须以合作双方名义办理合建审批手续； 办理土地使用权变更登记； 其中一方应该具有房地产开发经营资质。 一、 房地产合作开发的基本问题 房地产合作开发常见的三种模式： 一是以签署联合经营协议的联建模式 二是组建具有独立法人资格的项目公司联营开发模式 三是房屋参建模式。 二、“伪合作开发房地产合同”的认定 （1）名为合作开发房地产实为土地使用权转让。 拥有土地使用权的当事人提供土地使用权，另一方是具有房地产开发资质的房地产开发商投入资金和技术并以其名义进行开发建设，项目完成后，开发商依合同约定的分配比例将房屋所有权及土地使用权转移给出地一方。 这是一种双方合作，单方负责开发经营的合同，实质上名为合作开发，实为转让土地使用权。 《解释》第二十四条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。” （2）名为合作开发房地产实为房屋买卖。 《解释》第二十五条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。” （3）名为合作开发房地产实为借款。 拥有土地使用权的当事人提供土地使用权，另一方当事人投入资金或技术，以土地使用权人的名义进行开发，待房屋建成后，依约定将房屋及土地使用权以转让方式转让给投资方。 这是一种以合作开发为名，吸收开发资金分享利益的合同。 享有土地使用权的开发方负责开发经营的运作并承担经营风险，合作方只投入资金或技术，但不加名合作，也不参加经营及承担风险，只是享受固定的利润分成或获取固定的房屋作为投资回报，这是名为合作建房，实为借贷的合同。 《解释》第二十六条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。” （4）名为合作开发房地产实为房屋租赁。 《解释》第二十四条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。” （5）以合作开发名义出租资质。 拥有土地使用权的当事人，以挂靠形式与具有房地产开发资质证书的开发商签订合作开发合同，挂靠方一般为非房地产开发公司，负责开发经营所需资金，被挂靠方为房地产开发公司，负责办理合作项目的立项、批地、报建、签订销售合同，办理房地产权证，同时收取一定比例的管理费或分取固定的利润。这种合作方式逃避了房地产开发的行政管理，降低了成本，其实质是房地产开发企业以合作开发为名出租房地产资质证书以获取利益。 三 、 合作建房中的营业税政策及实务应用 合作建房，是指由一方（以下简称甲方）提供土地使用权，另一方（以下简称乙方）提供资金，合作建房。合作建房第一种形式是纯粹的“以物易物”，即双方以各自拥有的土地使用权和房屋所有权相互交换，概括为项目合作双方不成立合营企业契约式合作建房，根据（国税函发〔1995〕156号）规定，具体分为以下两种交换方式： 1.土地使用权和房屋所有权相互交换，双方都取得了部分房屋的所有权。对甲方应按 “转让土地使用权”征税；对乙方应按“销售不动产”税目征税。 【案例】M地产公司2010年10月份与乙企业签订一份合作开发协议，协议规定M公司出资金，乙企业出地，M公司在乙企业拥有的土地上建造居民住宅楼9栋，建成后4栋住宅楼归乙企业所有，建筑面积为20 000平方米，建筑成本为4 000万元，其余5栋住宅楼的所有权归M公司所有。 合作建房不成立合营企业的税务处理 【案例分析】 M公司与乙企业发生了“以房换地”行为，换出房屋营业额： 若M公司10月份销售的同类房屋的平均价格为每平方米4 000元（不含土地价值），那么换出的20 000平方米房屋的营业额为8 000万元（20 000×0.4）。 北京市海淀区地方税务局对于“合作建房怎样缴纳营业税”问题答复如下： “采用一方出地皮，房地产开发商进行开发的方式进行建房，建好后，地产商将部分房屋作为报酬送给出土地皮的一方，地产商需对此部分房屋以市场价格按照‘转让不动产’税目缴纳营业税，同时出地皮的一方以此部分房屋的市场价格按照‘转让无形资产’税目缴纳营业税。” 因此，从简化征管角度出发，税务机关并没有考虑此房屋的市场价格是否已经包含土地价值。 合作建房不成立合营企业的税务处理 【案例】某市地税稽查局在对某