享有行政处罚权的行政机关.PPT

企业行政法律风险救济措施的审查标准 第一、处罚机关是否具有法定职权。 ? 第二、处罚是否有法律依据。 ? 第三、处罚认定事实是否正确。 ? 第四、处罚程序是否合法。 ? 第五、处罚是否公正。 ? 第六、处罚是否已超时限。 ? 第七、是否重复处罚。 三、企业民事法律风险 一、《担保法》中的保证和定金 参考法律法规： 1、《中华人民共和国民法通则》（1987.1.1） 2、《中华人民共和国担保法》（1995.10.1） 3、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释（法释〔2000〕44号，2000.12.13） 4、《中华人民共和国物权法》（2007.10.1） 5、《住房置业担保管理试行办法》（建设部、中国人民银行，2000.5.11） 6、最高人民法院的其他司法解释和相关批复。 （一）债的担保的概念和特点 债的担保，是指依照法律规定或当事人的约定，在特定人的一般财产或一般人的特定财产上设立担保以确保债权人债权实现的制度。 债的担保具有以下特点： 1、从属性 成立上的从属性、变更上的从属性、消灭上的从属性。当然，也有一定的例外。如：最高额保证、最高额抵押。 2、补充性 债的担保增强了债权人债权实现的可能性，只有在主债务不履行时，担保人才承担代为履行的义务，进而实现主债权。 3、相对独立性 债的担保虽然是一种从法律关系，但也是一种独立的法律关系，债的担保的设立必须经历当事人的合意或法律的规定而发生，与被担保的债权从属两个不同的法律关系。 （二）债的担保的分类 1、约定担保和法定担保 区分标准：根据担保的设立是根据当事人的约定还是根据法律法律的直接规定。保证、定金、抵押、质押均属于约定担保，留置属于法定担保。 2、人的担保、物的担保、金钱担保 区分标准：根据担保财产的形式不同。 人的担保：又称信用担保，主要类型为保证。 物的担保：抵押权、质押、留置。 金钱担保：定金。 （三）保证 1、《担保法》第六条规定，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。 2、保证人的资格 （1）可以作为保证人的： 具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。 （2）不能作为保证人的： 1）国家机关不得作为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。 2）公益法人禁止作为保证人，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。但是从事的经营活动而非社会公益的事业单位或社会团体，可以充当保证人。 3）企业法人的分支机构、职能部门不得作为保证人。企业法人的分支机构有法人的书面授权，可以在授权范围内提供保证。如果企业法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任，分支机构财产不足的，由企业法人承担责任。 （4）公司提供担保的程序规定 《公司法》第16条 公司向其他企业或他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程多用于担保的数额有规定的，不得超过规定限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。被提供担保的股东或受实际控制人支配的股东，不得参加表决，表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。 3、不具备保证主体资格的保证人所签订的保证合同无效，债务人、保证人、债权人有过错的，根据其过错各自承担相应的民事责任。 4、担保的形式 （1）一般保证与连带责任保证。 区分：承担责任的先后不同。一般保证需债务人不能履行债务时，保证人才承担责任。连带责任保证，债权人可同时要求债务人或保证人承担责任。 一般保证人的先诉抗辩权，在主合同未经审判或仲裁，并就债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务前，保证人可以拒绝承担保证责任。但是：债务人住所地变更导致债权人要求债务人履行债务发生重大困难的、人民法院受理债务人破产、保证人以书面形式放弃的，这三种情况下无先诉抗辩权。 一般保证和连带责任保证的认定：有约定从约定，没有约定或约定不清的，视为连带责任保证。 （2）单独保证与共同保证。 共同保证划分为按份共同保证和连带共同保证。有约定从约定，无约定或约定不明，视为共同保证。 （3）最高额债务保证与既存债务保证。 5、保证合同的成立 （1）保证人与债权人应当以书面形