合同法讲座课件第三部分.ppt

第三部分 学习资料（供各合同经办人员在课后阅读、学习） 起草、审核合同具体操作的注意事项 一、合同性质界定准确 （一）对合同的性质进行确认或归类，划分合同各方的权利、义务及责任，格外关注一类性质合同的特殊性。 （二）合同名称与合同性质应一致。现实中有的合同名称非常简单，如“协议书”或“合同书”，如属于有名合同或可以在名称中确定性质的，最好在合同的标题“名称”直接体现合同的性质。有必要甚至可在合同中专门说明合同的性质 二、 合同主体资格有效  （一）合同的主体各方一般应是具备行为能力和权利能力的民事主体，尤其是具备独立的责任能力。 企业的分支机构领取了营业执照的，可以在营业执照核定的范围内以分公司的名义签订合同，分支机构以自己的财产先行担责，不足的部分由总公司或开办单位承担。  （二）对需要合同一方或各方主体具备相应的资质或得到行政许可才可从事的合同行为，相关签约方应具备相应的从业资质或得到行政许可。注意，资质是不可以借用也不是企业联盟或企业集团内部的各企业可以共享的。如：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的或没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效。  （三）要注意审核负责签订合同的单位或个人是否已取得相应的合法授权，以防无权代理或超越代理权限订立合同。 三、 合同标的描述明确 合同标的实际是合同权利义务的核心，合同标的最能体现合同性质，要明确合同交易的具体内容。对“合同标的”的描述务必“准确、简练、清晰”，切忌用语含混不清、意思模棱两可。 “合同标的”条款能更好地界定合同的性质，对合同的标的要有具体的描述，要有权利属性的说明，要有标准或规范的框定。 四、合同义务责任分担合理 应当避免起草“义务多、责任重、权利少”或“权利多、义务少的、责任轻”这类“一边倒”的合同，忌讳“霸王条款”，否则另一方可能以该合同违背公平原则提出撤销合同的诉求，或者导致交易破裂，合作关系中断。 五、 合同履行条款可操作 合同可操作性是合同得以有效利用、完成交易和实现利益均衡的具体保证，是合同的灵魂，实践中，大量合同缺乏可操作性，如对合同各方权利的规定过于抽象原则，对合同各方的义务规定不明确不具体，没有违约责任条款或对违约责任一笔带过。各方权利义务应规定得清清楚楚（时空等各个维度上的可操作性），违约责任应当详尽，名词、短语通过定义、界定、解释应当不容易产生歧义、误解。 六、 合同交易给付安全 我国的信用体系尚未建立，企业组织的信用参差不齐，虚假称述、隐瞒等一定程度的合同欺诈在一定范围内存在。防止合同欺诈以及能够保障交易顺利实现的条款和内容显得十分重要，应当注意审核如当事人选择的付款期限和付款方式条款（含票据结算）、合同履行的担保条款（定金、保证等）等是否存在不符合实际或无法保证交易安全的情形。 七、 合同权利可充分救济 信用危机是合同潜藏的最大威胁。法律对合同权利救济的重要依据就是当事人之间订立的合同中的违约金条款或赔偿金条款。 在起草或审核合同时一定要充分考虑到合同纠纷发生概率、纠纷种类、后果及解决办法，在合同中尽可能将将与权利义务条款对应的违约责任条款约定清楚，还得尽量详尽，使各方违约责任与其义务相一致并落到实处。违约责任有迟延履行（行为给付迟延、报酬或价款给付迟延）、瑕疵履行（履约不完整、不准确、不合约定等）、不履行（包括预期违约和履行不能）。 八、 违约或赔偿可明确计算 违约金条款指约定不同违约情形下具体违约金额计算方法，赔偿金条款指约定不同情形下赔偿金的计算方法，当事人可以根据具体情况予以选择，选择约定违约金的可以在没有明显损失的情况下要求违约方支付违约金，但赔偿金则应以损失发生为依据；确定违约金的比例或数额，以可能造成的损失为参照，需要与实际损失挂钩（违约金畸高畸低的可以请求法院调整），但考虑适当的惩罚性。双方承担的违约责任应当对等，要公平合理。建议约定“违约金不足以弥补实际造成的损失（直接和间接损失的），损失方有权要求另行赔偿”。 在合同中明确违约金和赔偿金计算，应注意“损失赔偿可预知”限制，应充分列举说明损失，以使潜在的违约方预期损失。 九、 合同签订方式有效 合同签订方式有特殊方式要求的主要指招标投标或其他形式的竞价交易，相关的法律和部门规章主要包括《招标投标法》、《政府采购法》、《市政公用事业特许经营管理办法》、《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》、《政府采购货物和服务招标投标管理办法》、《企业国有产