国际私法第10周整理版.doc

内容回顾： 六讲的内容 1绪论，调整对象，法律渊源 2二三讲、基本思想史，萨维尼，法则区别 3冲突法的概念 ４5、6讲运用中的一般问题，识别、反致、外国法查明、公共秩序保留 探讨了公共秩序保留（书上更多我们时间有限） 1关于当事人查明的问题 如果三个雷同的案件中，应该适用同样的规则，如果A案已经判决，是否应该遵循先例，乙丙两案还是否需要查明？ 答案：需要查明，把外国法视为事实问题，不应该受到前案的约束 分论内容：物权、合同、侵权、无因管理、不当得利、婚姻家庭、继承 属人法 属人法的问题主要涉及到人的身份和地位的法律关系： 两种基本判断标准：一种国籍、一种住所 大体上英美国家采用住所地主义，大陆法系国家采取国籍国法主义，本国法主义 国籍连结点：本国法主义 住所连结点：住所地法主义 两个标准相持不下，划分两大阵营 我国采取了本国法主义，开始抄袭日本。必威体育精装版的涉外民事关系适用法走向了住所地法主义。对于人的身份和地位的法律关系，适用自然人的属人法。 法人的属人法问题相对简单，自然人的属人法问题涉及到权利能力、行为能力、人格权、婚姻的身份问题、家庭的身份问题、继承和侵权 问题：为什么我们这一次会采取英美的住所地法主义？两个标准隐藏着什么？ 本国法主义：以国籍为连结点，国籍是某一个国家隶属于某一个国家的身份标志。国籍的概念真正形成要在公元１６、１７世纪，当时没有连结点的问题，是随着民族国家兴盛以后的产物。 国籍作为国际私法的基础，最主要是１９世纪确立下来的，法国民法典是最早的标准，之后是意大利，有一个法学家叫孟西尼。 孟西尼：论国籍作为国际法的基础。认为民主国家的立场出发，认为一个人和特定的国家紧密联系在一起的，无论这个人走到哪里，就应该适用它的本国法，而不应该适用别的法律，国籍带有一个国家的烙印，无论走到哪里，都应该适用本国法和国籍国法，国际公法中国籍问题是极为重要的概念，是外交保护的基础，国籍问题面对一些国际公法探讨的问题。 问题：要不要以国籍为连结点是最重要的问题，至于说双重国籍和多重国籍的连结点??次要的，认定问题都是技术层面上的问题。 住所地法主义： 住所地法主义是英国普通法的产物 何为住所是一个复杂的概念， １英国住所的概念，美国后来有所修正。 一个人家之所在地，里面包含两层因素：１一个人有意思表达的，愿意在某一个地方久居的意思表达。２有一个客观的事实：有无限期居住下去的意思表示 住所：就是一个人在某一个地方有久居的事实，有无限期居住下去的意思表示，仅仅是久居的事实，并不构成住所的含义，有无限期居住下去的意思表示，两者结合才构成住所。 主观＋客观＝意思表示（无限期）＋久居事实 主观的意思表示更重要： 例如：１一个英国人想要在中国久居，已经发出这样的意思表示，并且不准备回去，喜欢中国，小孩和妻子都在中国，根据英国法律，只要他踏上禄口国际机场就取得中国住所。 意思表示要足够充分，并且要有一个无限居住下去的意思表示 ２如果一个合资企业的英国人，虽然在中国生活了５年，５年之后肯定要回英国，即使一天没有离开中国，但其住所仍然是英国，并没有得到改变。 原始住所、选择住所和依附住所 原始住所：任何一个人当他出生的时候都会获得原始住所，以父亲的住所为住所 选择住所：有法定的行为能力又有意思表示能力的时候，才可以选择。如果原始住所是英国，成年之后选择在中国安家，选择住所就是中国。 １英国：在新住所没有得到，没有离开旧住所，新旧住所交接的时候，原始住所恢复： 例如：英国是原始住所，选择住所是中国，喜欢上了中国的佛教，准备去印度恒河安家，在没有去印度之前，准备离开中国而没有离开的时候，原始住所恢复，其住所地是英国。 依附住所：是针对未成年人和禁制产人，原始住所是英国，父亲是英国人，但是父亲选择到了中国居住，他跟随父亲取得的住所就是依附住所。 当未成年人可以取得了具备了完全的意思表示能力和行为能力的时候，改变了依附住所，住到日本去了，日本可以是其选择住所。 ２美国：原始住所的恢复功能去掉，新旧住所交替的时候仍然以其放弃的旧住所为住所 当时印度的很多英国人，没有放弃英国住所，儿子和孙子虽然在印度出生，但都是英国住所。 ３假设小孩不愿意跟随父母，而是跟着爷爷奶奶，那么他就还是原始住所，没有取得依附住所的问题 ４如果小孩取得了依附住所，１８岁以后，没有相反的意思表示，推定他选择了父亲的选择住所，已经生活在中国了，就推定还是中国住所。 最核心问题是选择住所 　　５提醒：如果英国夫妇要回英国３年以后，那么在中国生的Ｂａｂｙ原始住所和衣服住所都是英国　　 我国的规定《民法通则》 【第十五条 公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所．】 《民法通则司法解释》第９条 【９．公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方，为经常居住地。