刘晏伶浅议“小产权”房的法律症结及政策探讨.doc

浅议“小产权”房的法律症结及政策探讨 摘 要：随着城市化的快速发展，我国城镇住房的价格日益飙升，“小产权”房由于价格低廉而备受青睐。但是在实践中，“小产权”房屋买卖过程中出现了许多问题，凸显了一些法律漏洞。“小产权”房游走在法律和制度的边缘，需要法律及时作出相关规定，以弥补法律漏洞，避免更多不必要的纠纷。 关键词：“小产权”房；法律漏洞；对策 近年来，“小产权”房以其强大的生命力占据了一定的市场份额，但是根据我国现行土地管理法以及相关房地产政策，“小产权”房并未被法律所认可，尽管国家相关部门对此的态度很明确，但是却没有任何相应的法律法规对其给予明确的合法的解释。“小产权”房的出现不仅反应了我国房地产市场存在的问题，而且还体现了我国相关法律以及土地政策的缺陷和不足。我们在思考这一问题的同时，应着眼于该何如解决问题，从而构建一个合法合理的法律规范和土地管理政策。 “小产权”房概述 （一）“小产权”房的界定 “小产权”房并非一个严格法律概念，我们在任何一个规范性法律文件中都找不到关于“小产权”房的定义，这只是人们冠以的一种不正规的俗称。目前我国学术界也未对“小产权”房作出统一的界定，不同的学者对其有不同的理解。大多数学者认为，“小产权”房是相对于大产权房而言的，国家发给产权证的即为大产权，例如开发商在办理了土地开发、审批、出让等手续，并按规定缴纳了土地出让金等费用后，由国家土地管理部门发放土地使用证和房屋所有证，这样的房屋就是大产权房，也就是我们常说的商品房。而“小产权”房，则是指在农村集体土地上,由享有该土地所有权的乡（镇）政府或村委会单独开发或与房地产企业联合开发建设对外销售,并由乡（镇）政府或村委会制作房屋权属证书的房屋。这种房屋权属证书没有房管部门盖章,仅有乡（镇）政府或村委会的盖章以证明其权属,故也称之为“乡产权”房。 李佳穗：《试论小产权房的法律症结与改革路径》载于《河北法学》2009年8月第27卷第8期，第130页。 由于集体土地的所有权归集体而非个人，“小产权”房是建造在集体土地上的??因而不具有土地所有权，只享有房屋的所有权，因此，“小产权”房属于不完全产权。笔者认为，小产权房的“小”，不是因其面积、位置以及价格等方面的因素，而是由于其权利不完整，受法律保护较“小”而得名，故而叫做“小产权”房。 （二）小产权房的法律状态 有的学者认为，“小产权”房缺乏合法性要件，因而不受法律保护。首先，“小产权”房屋建设的土地是集体土地，未经县级人民政府国土部门批准出让，不能取得土地使用证；其次，“小产权”房屋的建房没有经过县级规划部门审批通过，且未到房地产行政主管部门进行登记备案的，不能取得国家承认的房产证；最后，“小产权”房是由乡（镇）政府或村委会颁发“小产权”证，以此作为房产证明，这只能在乡镇范围内承认，并不具有普遍的法律效力。 有的则认为，只要完成了相关的审批手续即为合法，并非所有的“小产权”房都是非法建筑。而且根据《土地管理法》的相关规定，“小产权”房可以销售转让，只不过其转让或销售的对象是受到限制的，即只能在集体成员范围内转让，如果向集体组织之外的第三人转让，则不能在国土部门或房管部门办理土地使用权证以及房屋所有权证等合法手续。现实中绝大多数的小产权房既没有合法审批手续又视同商品房对外销售，才使得大家误认为所有的“小产权”房都是违法建筑。 （三）“小产权”房的尴尬处境 “小产权”房一般不能进入房地产交易所办理转让、抵押、过户，也就是说，“小产权”房不能进行二次交易，尽管该交易是自愿的，因其不能取得国家承认的产权而不能进行买卖。城市居民因为无法负担昂贵的商品房，转而将目标锁定“小产权”房，但最终却不能取得房屋产权证，而对于非城镇居民而言，该“小产权”房也不能转手卖掉，无法实现经济利益，这就使得“小产权”房出于一个尴尬的境地。 实践中许多“小产权”房屋买卖的纠纷就是因为无法实现房屋产权的转移而引起的，对于这种情况，法院一般都认定该买卖合同无效。很多学者就会质疑，该房屋买卖合同真的是无效的吗？从另一方面来看，如果判定该买卖合同有效，最终还是不能发生房屋产权的转移，反而又把难题抛回当事人。这就是我们要思考和解决的问题，现行的法律法规和土地政策已不能解决这一问题，体现了我国法律的滞后性，对此，需要完善各项法规，以适应社会的发展。 二、“小产权”房屋买卖合同效力的认定 （一）《物权法》之规定 《物权法》第39条规定“所有权人对自己的不动产或动产,依法享有占有、使用、收益、处分的权利”。可见所有权权能应当包括占有、使用、收益和处分四项，缺失任何一项，所有权权能都将是不完整的。又根据《物权法》第59条的规定“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有”，第60条规定“属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或村民小