发行可转换债券的法律障碍及其突破.doc

发行可转换债券的法律障碍及其突破 2001年以来，可转换债券成为继增发热潮之后的又一融资热点。深万科拟发不超过15亿元的可转换债，民生银行拟发不超过24亿元的可转换债，中信海直拟发不超过10亿元的可转换债……截至2001年7月19日，沪深两市共有15家上市公司拟发行可转换债。除去4家发债规模拟不超过2001年6月30日经审计后的公司净资产的40％，其余11家公司拟发转债总额达到107亿元，平均每家发债9．7亿元。但在上市公司热衷于发行可转换债券的背后，殊不知，我国现行立法还存在着诸多有关可 转换债券的法律障碍。因此，笔者认为，要使我国上市公司合法、有序地发行可转换债券以及充分保护广大投资者的合法权益，则有赖于以下法律障碍的突破。 ?? ??一、关于如何界定使债券转为股票而产生的新股发行问题? ?? 根据我国《公司法》第137条，“可转换公司债券的发行，既要符合债券发行的条件，又要 符合股票发行的条件”。按照股票发行条件，若将转股视为一次发行，则由于在债券存续期 内，每次的转股价格都可能不同，这将与《公司法》“同次发行的股票，每股的发行条件和 价格应相同”的规定相抵触；若将可转换债券到期前的转股视为多次发行，则按《公司法》 的要求，两次发行的时间间隔至少为一年，意味着债券每年只能转股一次，这使债券无法根 据市场状况来随时进行转股，使可转换债券丧失其特有的灵活性，难以吸引投资者。? ??由于近期因上述问题对《公司法》做出修改的可能性似乎不大，根据其它国家和地区的经验 以及我国的实际情况，可行的做法是明确转股行为，将可转换债券发行视为转股权的实现， 允许在一批可转换债券发行中，其转股价格依照发行条件进行调整。? ?? ??二、关于可转换债券的基石——资本制度问题? ? ?转换公司债制度发达与否同各国对资本制度的态度休戚相关。可转换公司债发韧于美国乃得 益于其灵活的法律制度。表现在公司法上，即其采取授权资本制(即公司设立时，于公司章 程中记载股本总额，但不要求全部认购和发行，公司即成立，而当公司需要筹资时，董事会 可随时在股本总额内发行新股募集，不必召集股东大会变更章程，亦无需履行变更登记手续 ) 。可转换公司债从美国导入大陆法系国家如德国、法国、日本以后，一直表现不彰，主因乃 在于大陆法系国家采法定资本制(即股份有限公司在设立时，必须在公司章程中确定公司资 本总额，且予以认足，否则公司不能成立)，造成发行上的不便。至德国1937年修改股份法，日本1950年修改商 法， 引进英美法系的授权资本制，方确立了可转换公司债发行的法律基石。我国台湾地区也于19 96年修改了公司法，仿效美、日立法例，采授权资本制，并植入可转换公司债制度。? ?? 但我国现行《公司法》采用了与授权资本制迥然不同的严格的法定资本制，造成了我国企业发行可转换债券的最大的法律障碍。我国《公司法》第78条规定：“股份有限公司的注 册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额”。这种法定资本制造成了我国企业境外发行 可转换债券的先天障碍。这是因为：一是发行可转换债是发行公司根据证券市场的变化 ，机动灵活的一种筹资方式，因此选择发行时机是非常重要的。在法定资本制下，发行可转 换债券的权限在于股东大会，一般而言，召开股东大会时是否是发行可转换公司债的最好时 机，以及股东们是否会在股东大会期间表决同意发行，都将成为问题。二是股份有限公司怎 样备足可资转换的股票。在法定资本制下，公司不能自留股份，公司 发行新股须具备严格的法定条件，且须经股东大会表决通过，但按可转换公司债的特点，发 行公司须备足股份让境外债权人进行转换。这种制度上的障碍是在法定资本制下境外发行可 转换债券所无法解决的。? ?? 为适应可转换公司债的发展，突破我国上市公司发行可转换债券的法律障碍，经验及理性告诉我 们，不妨对《公司法》进行修订，对照国外成熟的公司资本制度，结合我国的实际情况，改 采公司设立时的法定资本制与成立后的授权资本制相结合的折衷的授权资本制，也就是，在 公司设立时，发行的股份总数不得少于章程所规定的公司发行股份总数的一定比例，仍维持 了资本确定原则；公司设立后，法律核准保留部分额度，为未来增资时使用，以避免法定资 本制对公司通过境外发行可转换债券筹资带来的种种不便，促进公司在新形势下的发展与我 国证券市场国际化的进程。? ?? ??三、关于可转换公司债券发行权限问题? ?? 可转换公司债券的发行权限属于股东大会，还是属于董事会，在授权资本制下与法定资本制 下原有很大的不同，但随着两大法系的交流、融合，现大体趋于一致。在授权资本制下，筹 资机制灵活，体现在可转换债券的发行权限上，将之归属于董事会。例如，1963年 前的美国纽约州公司法，规定董事会需获得2/