中美政府法律顾问制度之比较精选.doc

中美政府法律顾问制度之比较 －兼论构建更为合理及有效的中国政府法律顾问制度 王小耘 刘峻 引言 1999年12月5日，时任司法部部长的高昌礼先生在一篇题为“依法治国的重要实践”的发言中，对吉林省的政府法律顾问团制度作出了高度评价，“江泽民总书记在党的十五大上明确提出：“依法治国，是党领导人民治理国家的基本方略。”九届全国人大二次会议通过的宪法修正案规定“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”。干部依法决策，政府依法行政是依法治国的重要组成部分。吉林省政府在全国率先组建了由律师和法学专家组成的省政府法律顾问团，这是贯彻江总书记重要指示、实施宪法修正案规定的一个新探索，是依法治国的重要实践，具有广阔的发展前景和重要的实践意义……”，高部长并特别指出，“建立政府法律顾问团制度，是一个利国利民的新生事物，蕴藏着蓬勃的生机。不断总结、完善和推广政府法律顾问团制度，是当前和今后司法行政工作的一项重要任务。各级司法行政机关，应当从实施依法治国基本方略的高度，充分发挥职能作用，努力开创政府法律顾问工作的新局面，不断推动依法治国的深入发展”。很显然，我国政府已经正式将政府法律顾问团制度视为“依法治国、依法行政”的一种重要制度来看待。而随着中国加入WTO，“依法治国、依法行政”也更是成为了我国的一项国际义务(特别是对各级政府而言)，而且，由此引发的诸多法律事务不可能也无必要由政府自身来解决，如涉及反倾销的案件。 此外，近两年来，笔者之一以浦东新区政府法律顾问的身份，承办了涉及金额3000余万美元的某土地使用权跨国纠纷的案件处理，并有幸为此受到浦东新区政府的特别褒奖。与此同时，笔者也密切关注着太平洋彼岸进行的微软反垄断案，其原因不仅在于该案涉及反垄断这样一个令人感兴趣的法律领域，而且也在于美国司法部和十九个州聘请了美国知名私人执业律师David Boies作为它们的首席法律顾问，进行一项由政府启动的法律大战。 由此，笔者及本律师行的律师同仁们便开始思考：为什么政府需要政府法律顾问？政府如何甄选法律顾问？政府法律顾问如何为政府提供增值服务？政府如何控制和管理法律顾问？政府和其法律顾问之间的财务安排应该怎样较为合理和有效？美国的政府法律顾问制度在那些方面值得我国政府和律师参考和借鉴？……等等诸如此类的问题。笔者在这些思考的基础上，作了一些初步的有限研究，略作整理，形成本文。 如本文题目所示，本文主要由三部分构成，即： 1. 对美国政府法律顾问制度的初步介绍； 2. 对我国现行政府法律顾问制度的初步介绍；和 3. 试论如何参考、借鉴美国政府法律顾问制度的经验，构建更为合理及有效的中国政府法律顾问制度。 第1部分 美国政府法律顾问制度 联邦政府拥有世界上数量最为庞大的政府律师队伍。与此同时，联邦政府仍然耗费巨资不时聘请联邦政府体系以外的私人执业律师，为其提供各类法律服务，其中，联邦存款保险公司(“FDIC”)是此类法律服务的最大发包商之一，并由此发展了较为成熟和详尽的管理及控制法律服务外包的政策及程序(“外包政策及程序”)。下文主要从外部律师的必要性、选任、评估、付费等方面，考察联邦政府(特别是FDIC)是如何通过外包政策及程序，以达到外包法律业务 “最可行、最有效和最具成本/产出效益(most practicable, efficient, and cost-effective)”的目的。 1.1 聘请外部律师的必要性 作为目前世界上法治最发达的资本主义国家，联邦政府聘请外部律师的必要性在整体上似乎已经不是问题的问题，他们要着重解决的问题实际是：在就个案决定是否聘请外部律师前，必须解决哪些问题。 在一家联邦政府机构决定是否聘请外部律师前，它通常应考虑如下几个问题： 1) 它是否具有法律的授权，允许其就某些特定事项聘请外部律师； 2) 它是否对外部律师的表现有足够的控制力； 和 3) 这种外包是否具有成本/产出效益。只有在前述问题得到肯定答复，外部律师的聘请才成为可能。 如何权衡“成本/产出效益”原则？对于这个抽象问题的回答，可能最好的解决之道是以具体事例加以说明。1980年至1988年期间，FDIC的法律事务主要涉及破产金融机构的接管工作(receivership), 这些工作基本上是由FDIC内部的一支小规模法律队伍来进行。 1989年至1993年期间，金融机构的纷纷破产，导致FDIC开始更多地将眼光转向了外部律师，聘请他们协助处理和接管相关的日常及长期法律事务，其必要性可以从以下四个方面看出：1) 数量有限的内部律师根本无法应付数量激增的接管工作； 2) 接管工作散布全国各地； 3) 因为接管工作引发的法律问题牵涉甚广，需要对联邦法律、各州法律和司法实践的专门知识，例如破产、贷款、合同争议、资产出售、