论外观设计专利性判断主体一般消费者的能力.doc

论外观设计专利性判断主体——一般消费者的能力 ====================================================================== 【出处】《知识产权》2011年第8期 【摘要】外观设计专利性判断主体一直是业界争论不休的问题。不同主体代表着不同的判断角度，而不同判断角度决定了一项外观设计的专利性。尤其在专利法第三次修订后，判断主体的内涵有了变化，即增加了对于产品的常用设计手法具有常识性了解的能力，但称呼仍沿用了一般消费者，由此带来一些困惑。针对判断主体一般消费者应具备的能力，从专利审查指南所规定的两方面，即对产品的常识性了解以及对于不同设计的差别的一般性识别能力进行分析，明确提出一般消费者是一个法律拟定人。 【关键词】外观设计；专利性；判断主体；一般消费者；法律拟定人 【写作年份】2011年 【正文】 　　2008年专利法第三次修订使得外观设计专利实质性授权条件由以往的与现有设计“不相同且不相近似”变为“不属于现有设计”，也不存在抵触申请，并且“与现有设计或者现有设计特征的组合相比具有明显区别”，从而引入了类似创造性的判断标准。根据立法宗旨，2010年修订的专利审查指南进一步细化了相关标准。其中，尽管备受瞩目的判断主体的能力发生了变化，但仍然沿用了一般消费者这一称呼。 　　一、判断主体问题引发同案不同论在以往的外观设计专利性审查实践中，当一项外观设计专利与现有设计存在不同点，判断二者是否构成相近似时，经常会面临区别点对产品的整体视觉效果是否造成显着影响的判断问题。即相同点与不同点相比较，哪方面对结论起决定作用，往往会得出截然不同的结论。这是因为判断者站在不同角度进行了判断，而只有站在《审查指南》规定的一般消费者的角度审视外观设计，才能得出正确的结论。“摩托车轮案”[1]（见图1）就凸显了这一问题。 　　案件涉及一项摩托车轮外观设计专利（申请日是2007年3月14日）的无效宣告请求，经专利复审委员会、一审、二审法院以及最高人民法院的再审，结论反复了几次，争议焦点就是相近似性问题。其中，对于二者的相同点和不同点的认识能??达成共识，即二者均由轮辋、辐条、轮毂组成，5根辐条呈逆时针旋转状分布。区别在于辐条设计略有差异，该专利的辐条两侧平直，一面中间呈凹槽状，在先设计的辐条两侧略带弧度，两面均为凹槽状。 　　但是，各方就不同点对整体视觉效果的影响却产生了分歧。专利复审委员会认为二者属于相近似的外观设计。因为摩托车车轮基本上均由轮辋、辐条和轮毂三部分组成，圆形轮辋应属于车轮的惯常设计，辐条的形状设计相对于轮辋通常对车轮的整体视觉效果更具有显着影响，而该专利辐条与在先设计辐条的弧度相差不大，凹槽设计亦属于细微变化，均未对整体视觉效果产生显着影响，使得该专利与在先设计构成相近似的外观设计。但是，一审和二审判决则认为，摩托车车轮均为轮辋、辐条和轮毂组成，受其所设定功能的限制，外观变化的空间均为有限。因此，上述区别在设计空间有限的车轮产品上已经对整体视觉效果产生显着影响，遂撤销了专利复审委员会做出的无效宣告决定。随后，最高人民法院提审了此案。在判决中，最高人民法院认为，在摩托车车轮领域，即使摩托车车轮均由车辋、辐条和轮毂组成，且受到设定功能限制的情况下，其辐条的设计只要符合受力平衡的要求，仍可以有各种各样的形状，存在较大的设计空间。从而在该领域设计空间较大的认定基础上，认为上述区别对整体视觉效果的作用较小，该专利与在先设计构成相近似的外观设计。 　　2010年《专利审查指南》（下称10版指南）在2006年《专利审查指南》规定的基础上增加了对常用设计手法了解的能力，使得一般消费者的能力有所提高。根据其规定，一般消费者应当具备两方面的能力，即对同类产品的常识性了解的能力和对产品外观设计之间区别的一般识别能力。上述摩托车车轮案例的分歧即反映了不同判断者基于对摩托车车轮外观设计不同的常识性了解，得出了不同的判断结论。由此可见，不同人群对产品外观设计的常识性了解及认知水平是有差别的。 　　二、不同判断主体对产品外观设计认识不同不同判断主体基于对产品外观设计的常识性了解和对二者差别识别能力的不同，对于产品的外观设计具有不同的判断能力。 　　（一）无关人群的能力所谓无关人群，是指对相关产品不具备普通知识的人。诚然，我们每个人都是普通消费者，但绝不是每类产品的普通消费者。我们只是生活必需品和某类产品的普通消费者，比如，不购买、使用汽车的人就不是汽车的消费者，因此，对于汽车来讲，这些人就是无关人群。因为，他们不关心汽车的任何消费信息，更不了解相关功能及性能，尽管他们可能知道汽车是运输工具，有载人载物之分，但仅此而已。由于不关心汽车，他们不了解汽车发展历史和趋势，对于汽