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我国律师参与非诉讼纠纷解决机制的创新路径 　张曙(1978－　)，男，汉族，浙江海宁人，浙江工业大学法学院副教授 论文网随着我国社会经济的发展，纠纷的数量不断增多，将诉讼作为唯一的解纷机制已经不能满足社会的需求。而非诉讼纠纷解决机制(ADR)开始逐渐登上社会舞台，对分流诉讼案件、减缓审判压力产生了重要的积极影响。律师是法治事业的重要参与者，也是纠纷解决的重要力量。充分重视律师的作用，发挥律师这种特殊的社会资源，对于推动我国ADR的发展、促进“大调解”格局的形成均具有重要意义。 在我国，由于律师参与ADR的制度发展时间短，积累不多，理性的反思和评价非常少。客观来讲，律师参与ADR制度存在着诸多发展难题，如律师与当事人的关系无法厘清、职业行为规范不健全、利用率不高等。这些问题不解决，将损害当事人的自治权，挫伤律师参与ADR的积极性，降低ADR程序的正义性，也将严重影响到律师参与ADR的未来发展。本文拟对上述议题进行探讨，以期有助于理论研究的深化以及制度实践的良性发展。 一、律师与委托人的控制权之争 (一)控制权问题的产生 依照纠纷解决的原理，纠纷主体对于纠纷的态度和纠纷解决过程中做出自己认为合适的选择拥有一种自主性权力。这种自主性是区分纠纷与非纠纷的其他社会冲突的一个重要特征。根据自主性的要求，对于纠纷是否需要解决、通过何种方式解决、是否放弃权益还是坚持诉求等，都由纠纷主体自行决定，其他外部力量无权干预。从理论上讲，纠纷主体的自主性应当是贯彻于一切纠纷解决形式的(包括诉讼和ADR)，即使委托人聘请了代理律师，委托人对于纠纷的解决仍然具有最终的、绝对的自主权。但是，在现实中，委托人的这种自主权却会因律师的介入而受到明显的影响。 思想汇报 /sixianghuibao/ 在诉讼中，由于受到严密的证据规则、严格的证明责任之约束，案件事实往往是通过不同的证据裁剪过后体现出来的法律事实，证据收集、提交的种类和内容以及证明对象的确定经常是纠纷一方深思熟虑之后才决定的，再加上诉讼进展中要涉及不同诉讼策略的运用，因此在诉讼中更需要专门的法律知识和技能。作为法律专家之身份介入的律师，弥补了委托人在此方面的缺陷。本来，律师这种特殊的能力，可以帮助巩固委托人的自主权和自我控制。但正由于委托人缺乏对律师服务质量进行评估的专业能力，因此其必须信赖乃至服从律师的法律服务。因此，很多时候，“这种专业的态度通常并没有被用来提高个人的自主权和自我控制，而是被用来剥夺人们的自主权和权利。这些法律专家恰恰打击了当事人控制和参与自己的合法诉求，而不是鼓励他们去了解和控制他们自己的选择和生活”。①可以说，在诉讼中由于垄断知识和技能的存在，使得律师对纠纷解决的控制权更强大，而委托人的自主权却因此被削弱甚至被反控制。 但是在ADR中，由于并不采用“非此即彼”的单一型解决纠纷模式，而是采取“具体问题具体对待”的综合型解决纠纷模式，因此程序规则更多地体现出灵活性和弹性的特点，实体标准也大为宽松。在事实的认定和责任的分配上，ADR并不严格适用证明责任，而是按照证明程度的衡平方法解决纠纷。②这就在很大程度上使得律师所拥有的垄断性法律知识和技能无用武之地。再加上“合意的二重获得”之存在——纠纷处理的开始和最终解决方案的提示这两个阶段，都必须获得当事人的合意，即使当事人委托了律师，当事人的自主权也会因为合意的存在而获得最终的担保。因此，从理论上讲，委托人在ADR中拥有更大的自主权，这一点应当没有疑问。但是，ADR机制对委托人的程序主体地位之强调，并不意味着律师对纠纷解决的控制权完全丧失了。在实务中，有些律师认为，通过ADR来解决纠纷，容易让人产生软弱无能的印象，会降低自己在同行中的评价，因此不愿意提供和解方案。有时，律师基于长期的诉讼“斗争”习惯，认为与对方协商和谈判，或对己方的利益进行妥协和让步，那就是气势屈居了下风。③而有些时候，律师因为选择ADR会使得其法律服务利益减低，而阻挠委托人对ADR的选择。这在律师与委托人签订了诉讼风险代理合同的情形中尤其常见。④上述情形反映出：律师对纠纷解决的控制权很有可能妨碍合意的形成，阻碍双赢局面的实现。难怪美国学者感慨：“尽管在理论上委托人拥有控制权，但一旦代理人被引入其中，这些化学变化以及新的演员——包括日程、动机及其自身的限制等——都将成为这幅图画的一部分。”⑤ 简历大全 /html/jianli/ (二)合作式参与的可能 为了缓解律师和委托人之间控制与反控制的内在紧张关系，美国律师协会《职业行为示范规则》对律师和委托人的决策权进行了分配。一般情况下，律师应当遵循委托人就代理的目标所作出的决定，应当就追求这些目标所要使用的手段同委托人进行磋商。委托人就是否调解某事项所作出的决定，律师应当遵守。⑥但问题是，调解的事项涉及是否启动调解、何时调解