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刑事和解实体法思考 　　作者简介:?许勇(1967- ),男,浙江省建德市人民检察院副检察长。 　　 　　摘 要:刑事和解是一种以协商合作形式恢复原有秩序的案件解决方式,它是指在刑事诉讼中,加害人以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成和解后,国家专门机关对加害人不追究刑事责任、免除处罚或者从轻处罚的一种制度。其正当性在于能较好地保障刑法价值的实现,其制度上的实体规制是引入“准缓刑制度”和“准数罪并罚制度”。? 　　关键词:刑事和解;被害人;实体法? 　　中图分类号:D9252 文献标识码:A 文章编号:1004-1605(2009)10-0079-04 　　 　　一、刑事和解概念解析? 　　 　　刑事和解是一种以协商合作形式恢复原有秩序的案件解决方式,它是指在刑事诉讼中,加害人以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成和解后,国家专门机关对加害人不追究刑事责任、免除处罚或者从轻处罚的一种制度。刑事和解,也称为被害人与加害人的和解,对于和解协议,由司法机关予以认可并作为刑事处罚的依据。刑事和解中所体现的一定程度的自治、平等、协商等思想,是私法领域中的契约自由思想在公法领域中的渗透。这决定了刑事和解制度必然既具有刑事司法程序的强制性、法定性,又具有私法程序的自治性。因此,我们有必要把刑事和解与其他相关概念加以区分。? 　　 　　1 刑事和解与“私了”? 　　“私了”是指纠纷双方不经过国家专门机关自行协商解决纠纷的做法。它既包括民事案件、行政案件,也包括刑事案件。“私了”没有经过公权力机关处理和审查,纠纷双方在诉讼之外即行和解。脱离了公权力的监督和审查的“私了”,情况比较复杂,既包括一些民间可以自行平复、未构成犯罪的违法事件,也掩盖了不少已构成犯罪的案件。? 　　因刑事案件“私了”能够给被害人和加害人带来实惠,此种解决方式在我国民间颇具市场。但由于脱离了公权力的视野,加害人和被害人的权利都很难得到法律保护。为此,我们应该设计一种促使立法将“私了”案件合法化,促使其从诉讼外和解转入诉讼中和解,从而进行法律规制,使得纠纷当事人的权利得到法律的有效保护,这就是刑事和解纠纷解决机制。? 　　 　　2 刑事和解与刑事调解? 　　刑事“和解”与刑事“调解”,虽仅有一字之差,但却有着明显的区别:首先,“和解”的概念具有更宽广的涵盖性,能够包含调解的含义。从案件种类来说,只要是有被害人的刑事案件,又非法定例外的,都可以适用和解。从适用阶段来说,和解可以适用于从侦查到执行的刑事诉讼的所有阶段。其次,根据刑事案件的特点,公安司法机关在是否和解的问题上处于相对消极地位,以监督和审查为主要职能,这过程更加注重的是加害人和被害人双方的合意。因此,使用“刑事和解”的提法更为适宜。? 　　 　　3 刑事和解与辩诉交易? 　　辩诉交易是指在刑事被告人就较轻的罪名或者数项指控中的一项或几项作出有罪答辩,以换取检察官的某种让步,通常是在获得较轻的判决或者撤销其他指控的情况下,检察官和被告人之间经过协商达成的协议。? 　　辩诉交易和刑事和解都是刑事契约化的产物,但是仍存在诸多不同。比如,两者的主体不同:辩诉交易的主体是“检察官――被告人”,而刑事和解则是“被害方――加害方”;是否以被害方的权益为核心内容:它是刑事和解的核心所在,但辩诉交易却不以为然。从实质上说,辩诉交易是公诉人所代表的国家与被告人的和解,侧重保护的是国家和被告人的利益;而刑事和解是一种追求被害人、被告人和国家利益“三赢”的诉讼方式。? 　　 　　4 刑事和解与恢复性司法? 　　这一组概念,在目前国内的相关著作或论文中都会被自然地联系在一起,有时甚至被不作区分地加以使用。但刑事和解与恢复性司法二者是有差异的。第一,恢复性司法是以社区作为一个基本的被害人,并以此作为理论基础;而刑事和解没有过多地强调社区的作用、社区的参与。第二,恢复性司法更多地强调一种交流、沟通、对话,达到心灵的回归,甚至提出了被害人回归社会这样一个概念;而目前在中国大多数地方搞的刑事和解当中,这一点还不是很明显。第三,恢复性司法更多强调的是一种同侦查、起诉、一审、二审乃至执行阶段全方位的、各方的参与,而且方式多种多样,非常灵活。它是对传统性对抗模式的一种替代,一种补充;而刑事和解更多的还是围绕着赔偿问题来展开,它是一种基于控辩双方赔偿问题所进行的和解、对话、协商乃至交易过程。? 　　 　　 5 刑事和解与被害人的承诺? 　　“经承诺的行为不违法”,笔者认为,此“不违法”的承诺时间必须存在于行为前或行为时。事后给予的承诺,并不能阻碍犯罪的成立。当然,此承诺必须符合现行宪法第51条的规定:“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”。