案例分析：酒店“转让”后的违法行为谁来“买单”？.docVIP

案例分析：酒店“转让”后的违法行为谁来“买单”？ 　　　　食品经营许可证不能转卖；违反法律法规强制性规定的合同全部无效；“两高”的司法解释不是行政执法的依据；行政责任不能由民事主体间的约定进行转让 　　 　　【基本情况】 　　2017年1月，某县食品药品监管局执法人员在城区一家名为“味美味”的酒店（以下简称“酒店”）检查时，发现其库房和厨房操作间内均摆放有超过保质期已开封使用的谷咕粉、塔塔粉以及鸡精等食品，货值金额300余元该酒店2015年登记注册为一人有限公司，王某为法定代表人，办理了《营业执照》和《食品经营许可证》2016年底，王某将该酒店以40余万元的价格整体转让给张某个人经营，双方签订了转让合同等手续，并约定“自转让之日起所有债权债务和法律责任均由张某承担”，王某并未变更或注销《营业执照》和《食品经营许可证》等合法证照，张某利用王某合法有效的证照继续经营该酒店直至案发执法人员依法扣押了该酒店超过保质期的食品，并进行立案查处 　　（以上案例描述摘自公众号“食药法苑”文章） 　　【分歧】 　　关于此案究竟该处罚谁？有以下三种不同观点 　　第一种观点，处罚相对人为张某个人 　　根据《最高人民法院关于适用若干问题的意见》(法发（1992）22号)第49条：“法人或者其他组织应登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动，或者他人冒用法人、其他组织名义进行民事活动，或者法人或者其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的，以直接责任人为当事人”的规定，酒店与张某的转让合同应当认定为约定有效的民事合同，张某以酒店这一法人的名义进行民事活动，其经营超过保质期食品的行为，违反了《食品安全法》的有关规定，直接责任人是张某而非酒店，按照“谁违法谁负责”的归责原则，执法部门应以张某为当事人，对张某实际经营超过保质期食品的违法行为实施行政处罚 　　第二种观点，处罚对象为酒店和张某 　　因为酒店未注销或变更《营业执照》和《食品经营许可证》等相关合法证照，张某系利用其合法证照的实际经营者，酒店为张某违法经营超过保质期食品提供了便利条件，根据《最高人民法院关于适用的解释》（法释〔2015〕5号） 第五十九条第二款：“营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人”和《最高人民法院关于执行若干问题的解释》（法释〔2000〕8号）第九十七条：“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定”的规定，该案应参照经营者承担民事责任中连带责任的归责原则，由酒店和张某共同承担违法的行政责任 　　第三种观点，处罚对象为酒店 　　因酒店与张某在合同中有“自转让之日起所有债权债务和法律责任均由张某承担”的约定条款，应视为该转让合同在民事法律责任承担部分约定有效，但有关行政违法责任承担条款，由于违反相关行政法律、法规的规定，则不具有法律效力，酒店未将相关合法证照予以注销或者变更，因此，对外合法经营者仍然为酒店而不是张某，持有合法证照的酒店作为违法主体才是适格的被处罚对象 　　【评析】 　　以上三种观点均存在一定问题 　　第一种观点的错误在于：认定酒店与张某的转让合同为约定有效的民事合同是错误的观点这个前提不成立，后面的结论自然不成立 　　酒店与张某签订的是酒店转让合同，但营业执照与食品经营许可证均未依法做变更或注销后重新申请根据《行政许可法》第九条，“依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让”因此，酒店与张某的合同约定的转让属于非法情形根据《合同法》第五十二条规定，“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”该转让合同的实质转让内容均属于“法律强制性规定”范围内的内容，而不是单纯的“民事权利义务关系”所以，酒店与张某的合同全部属于无效合同 　　这一观点中正确的部分是：张某是食品原辅料（食品添加剂）“保质期”相关违法行为的直接责任人 　　第二种观点的错误在于：“两高”的司法解释不是行政执法的依据；对涉嫌违反《食品安全法》的行为的主体认定也不能根据《营业执照》的权力义务关系来判定 　　原料超过保质期的行为属于《食品安全法》规制的违法行为，其行为主体的认定首先应当遵从《食品安全法》的主体规定而不是依照《营业执照》上确定的经营者来认定许可证与营业执照的关系是另一段法律关系，在行政执法中应当厘清，不能直接相互替代 　　这一观点中没有正确的部分 　　第三种观点的错误在于：一是按照合同法五十二条的规定，不能认定此合同“部分有效”二是此案原辅料（食品添加剂）“保质期”违法行为的直接责任人是张某，不能“归罪于”酒店、而不做进一步的分析与查办 　　正确的部分是：行政责任不能由民事主体间的约定而做转移 　　【结论与讨论】 　　违法事实认定 　　事实一：酒店与张某